Examen de la Loi sur la protection des renseignements personnels - Soumission de la Commissaire à l’information au Ministère de la Justice (2019)

Nancy Othmer
Sous-ministre adjointe
Ministère de la Justice, Secteur du droit public et des services législatifs 284, rue Wellington
Ottawa (Ontario) Canada, K1A 0H8

Madame,

Je vous remercie de cette occasion de vous fournir de la rétroaction dans le cadre de l’examen de la Loi sur la protection des renseignements personnels par le ministère de la Justice.

Comme vous l’avez noté lorsque vous avez communiqué avec nous lors de l’engagement technique ciblé, il existe des points précis de recoupement entre la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels qui, à la lumière des 30 années d’expérience du Commissariat à l’information du Canada, peuvent avoir une incidence sur cet examen.

Les commentaires compris dans la présente se limiteront aux sujets qui peuvent avoir des répercussions sur l’accès à l’information. Règle générale, la majorité de mes commentaires et suggestions visent à maintenir l’équilibre entre le droit à l’accès et le droit à la protection des renseignements personnels.

La Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels ont été adoptées par le Parlement au même moment en 1982, lors de l’adoption du projet de loi C-43, et elles sont entrées en vigueur le 1er juillet 1983. Les deux lois, ainsi que les deux commissariats, se rejoignent de nombreuses façons. Par exemple, la Loi sur l’accès à l’information intègre par renvoi certaines parties de la Loi sur la protection des renseignements personnels. L’article 19 de la Loi sur l’accès à l’information, qui soustrait à la communication les renseignements personnels, renvoie à la définition de « renseignements personnels » comprise dans la Loi sur la protection des renseignements personnels. De plus, le paragraphe 19(2) de la Loi sur l’accès à l’information précise les exceptions à l’interdiction générale de divulguer des renseignements personnels et renvoie à la communication faite en vertu de l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. La Loi sur l’accès à l’information, telle que modifiée par le projet de loi C-58, exige également que la commissaire consulte le commissaire à la protection de la vie privée lorsqu’elle compte rendre une ordonnance exigeant d’une institution qu’elle divulgue un document lorsque le responsable de l’institution refuse de le faire en vertu du paragraphe 19(1). La commissaire à l’information peut également consulter le commissaire à la protection de la vie privée à sa discrétion dans le cadre d’une enquête.

Lors de l’interprétation de l’interaction entre la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels, la Cour suprême du Canada a déterminé que les deux lois se complètent, ont un statut égal et doivent être lues ensemble, eu égard aux objets des deux (Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, par. 51). La protection des renseignements personnels a la priorité sur l’accès uniquement lorsque les renseignements en question sont conformes à la définition de « renseignements personnels » comprise dans la Loi sur la protection des renseignements personnels (Husky Oil Operations Limited c. Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers, 2018 CAF 10,
par. 25, citant Dagg).

La nature complémentaire de ces deux lois sous-tend chacune des recommandations ci-dessous.

Document de travail 1 – Principes et règles

Dans l’ensemble, ce document de travail porte sur la question à savoir si des principes de protection des renseignements personnels devraient être inclus dans la Loi sur la protection des renseignements personnels à titre d’outils efficaces d’interprétation. Je ne compte pas faire de commentaire sur l’utilité de l’adoption de tels principes dans son ensemble. Par contre, il y a deux principes dont j’aimerais traiter.

Premier principe : Raisonnabilité et proportionnalité

La question 1(c) porte sur l’utilité et l’efficacité du principe de raisonnabilité et de proportionnalité pour ce qui est d’ajouter de façon explicite à la Loi sur la protection des renseignements personnels un cadre juridique semblable à celui qui permet d’équilibrer les droits et les intérêts fondamentaux d’une personne et les intérêts publics importants dans le contexte juridique des droits de la personne, et de refléter les obligations en matière de droit administratif.

Dans de nombreuses enquêtes concernant les renseignements personnels, j’ai remarqué que certains aspects de la Loi sur la protection des renseignements personnels qui recoupent la Loi sur l’accès à l’information pourraient faire l’objet d’une certaine forme d’analyse de la proportionnalité. Toutefois, l’adoption d’un ensemble de principes applicables à l’ensemble de la loi n’aurait pas la même force et le même effet que la mise en œuvre d’un véritable critère juridique dans certains des articles en cause.

Plus particulièrement, il y a deux passages dans la Loi sur la protection des renseignements personnels où l’ajout de critères d’équilibre serait plus avantageux que l’adoption de principes de protection des renseignements personnels globaux.

Critère d’atteinte injustifiée à la vie privée

Une modification qui pourrait profiter aux Canadiens et au régime d’accès serait celle de l’article 26 de la Loi sur la protection des renseignements personnels ainsi que l’article parallèle de la Loi sur l’accès à l’information, l’article 19. Ces deux dispositions prévoient des exceptions à la communication de renseignements personnels en réponse à des demandes de renseignements personnels ou d’accès. Au titre de la Loi sur la protection des renseignements personnels, l’exception est obligatoire pour les renseignements personnels concernant une personne autre que celle présentant la demande, sous réserve de certaines exceptions discrétionnaires, dont le consentement. La Loi sur l’accès à l’information prévoit une disposition de même nature, mais elle s’applique à tous les renseignements personnels, peu importe la personne qui présente la demande.

Les deux exceptions reposent sur un critère objectif, à savoir si les renseignements demandés correspondent à la définition de « renseignements personnels concernant un individu identifiable ».

Il ne fait aucun doute que les renseignements personnels sensibles des personnes méritent d’être protégés. Les renseignements considérés comme personnels doivent être protégés en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi sur l’accès à l’information. Toutefois, selon l’expérience du Commissariat, certains renseignements qui correspondent à la définition actuelle de « renseignements personnels » peuvent ne pas toujours nécessiter une protection dans des circonstances précises. Par exemple, des renseignements personnels concernant d’autres individus que la personne faisant une demande d’accès à l’information connaît visiblement déjà, comme des renseignements sur la famille et les parrains fournis au gouvernement par la personne dans une demande d’immigration.

Néanmoins, selon la loi actuelle, les renseignements déjà fournis par personne faisant une demande d’accès à l’information à une institution peuvent doivent être caviardés selon la définition actuelle de renseignements personnels, une tâche qui prend beaucoup de temps. Cela est particulièrement problématique alors que plus de 30 000 demandes d’accès sont traitées chaque année par Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada.

C’est la raison pour laquelle, selon moi, le responsable d’une institution doit avoir le pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements si cela ne représente pas une « atteinte injustifiée à la vie privée ». Cela permettrait la création d’un éventail de protections selon les circonstances et le contexte. Cet éventail permettrait de protéger des renseignements personnels sensibles et de divulguer le maximum de renseignements personnels qui ne sont pas sensibles.

Le concept d’« atteinte injustifiée à la vie privée » n’est pas nouveau. Toutes les lois provinciales et territoriales de protection et d’accès au Canada (sauf celles de la Saskatchewan et du Québec) comprennent une dérogation à l’exception relative aux renseignements personnels lorsque la divulgation ne constitue pas une « atteinte injustifiée à la vie privée ». En Ontario, la Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. F.31, comprend une liste non exhaustive de circonstances que le responsable de l’institution peut consulter afin de déterminer, au moment de divulguer des renseignements personnels, s’il s’agit d’une atteinte injustifiée à la vie privée. L’ajout aux exceptions comprises dans la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l’accès à l’information d’un critère d’équilibre précisant les circonstances dont le responsable de l’institution doit tenir compte permettrait de s’assurer que la divulgation des renseignements ne constitue pas une atteinte injustifiée à la vie privée.

Divulgation pour des motifs de compassion

Dans un même ordre d’idées, selon nos dossiers d’enquête, les Canadiens et le régime d’accès profiteraient également d’une modification à l’article 26 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et à l’article 19 de la Loi sur l’accès à l’information qui accorderait au responsable d’une institution le pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements personnels concernant un particulier décédé à son conjoint ou à un proche parent pour des motifs de compassion, tant que la divulgation ne constitue pas une atteinte déraisonnable à la vie privée du défunt.

Bien que les deux lois permettent la divulgation de renseignements personnels lorsque cela relève de l’intérêt public, dans ses enquêtes, le Commissariat a vu des cas où les renseignements personnels d’un particulier décédé ne pouvaient pas être divulgués, car il ne pouvait pas être établi que la divulgation était d’« intérêt public ».

La divulgation des renseignements personnels d’un individu décédé à un proche parent devrait être permise pour des motifs de compassion. Cette exception existe déjà dans de nombreuses lois provinciales sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée. (Voir les lois de l’Alberta, de la Saskatchewan, du Manitoba, de l’Ontario, du Nouveau-Brunswick, de l’Île-du-Prince-Édouard et de Terre-Neuve-et-Labrador.)

Une telle modification permettrait aux décideurs de tenir compte de facteurs contextuels concurrents et de prendre des décisions selon ces facteurs, dont les motifs de compassion. Cela serait également conforme à ce qui se fait dans d’autres administrations canadiennes.

Deuxième principe : Ouverture et transparence

Une autre suggestion de principe est que les institutions fédérales fassent preuve d’ouverture et de transparence dans leurs pratiques relatives aux renseignements personnels et qu’elles rendent l’information accessible au public dans des formats clairs, accessibles et axés sur les services. À la question1(j), vous demandez si l’adoption d’un tel principe permettrait de promouvoir efficacement l’ouverture et la transparence.

J’appuie sans réserve l’amélioration de l’ouverture et de la transparence du gouvernement, et je reconnais leur valeur pour les Canadiens. Toutefois, ce principe ne peut pas atteindre son objectif de favoriser la transparence et la responsabilisation sans le droit d’accès à l’information prévu par la Loi sur l’accès à l’information. Si un tel principe est adopté, cela ne doit pas se faire au détriment du droit d’accès des Canadiens au titre de la Loi sur l’accès à l’information. Cela signifie qu’une divulgation proactive ne doit pas remplacer une demande de document de politique ou d’autres documents qui sous-tendent les pratiques relatives aux renseignements personnels d’une institution.

Document de travail 3 – Une plus grande certitude pour les Canadiens et le gouvernement

Il y a un grand nombre de recoupements entre la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l’accès à l’information en ce qui a trait à l’interprétation. J’ai donc étudié attentivement ce document de travail, et j’ai des commentaires concernant plusieurs définitions.

Identifiabilité

L’expérience du Commissariat avec le critère d’identifiabilité dans Gordon c. Canada (Sant), 2008 CF 258 n’est pas sans problème1. Tel que précisé dans le document de travail, le critère repose sur des faits et certains éléments du critère pourraient être plus clairs. Par exemple, selon l’expérience du Commissariat, il peut être difficile d’en arriver à une entente sur la norme d’identifiabilité (c.-à-d. de qui doit-on mesurer l’identifiabilité) et la définition d’« autre information disponible ».

Dans l’ensemble, je serais favorable à une plus grande clarté dans la loi au sujet de l’« identifiabilité », notamment en ce qui concerne des éléments comme la probabilité de l’identifiabilité, le niveau de préjudice de l’identification, la norme pour l’identifiabilité et l’information dont il faut tenir compte. Toutefois, si on définit plus clairement l’identifiabilité, il faut le faire d’une façon qui soit cohérente avec l’état du droit qui reconnaît qu’on doit trouver un juste équilibre entre le droit à l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels.

Renseignements auxquels le public a accès

Dans le document de travail, on suggère d’ajouter une définition pour « renseignements auxquels le public a accès » aux fins de l’application du paragraphe 69(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels. L’ajout d’une telle définition pourrait avoir des répercussions sur la Loi sur l’accès à l’information.

À l’heure actuelle, en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, les renseignements personnels qui feraient normalement l’objet d’une exception peuvent être divulgués, à la discrétion du responsable de l’institution, si le public y a accès (alinéa 19(2)b)). Le terme « renseignements auxquels le public a accès » n’est pas défini dans la loi. Si une définition était ajoutée à la Loi sur la protection des renseignements personnels, elle aurait probablement des répercussions sur la façon dont le terme est interprété dans la Loi sur l’accès à l’information, puisque les deux lois doivent être interprétées uniformément.

Je sais que les médias sociaux et la numérisation accrue de l’information ont changé la nature, le type et la quantité des renseignements personnels auxquels le public a accès aujourd’hui. Compte tenu de ces changements, je comprends que ce qui était considéré comme des « renseignements auxquels le public a accès » doit être revu.

Toutefois, si le gouvernement décide de proposer une définition qui vise à protéger les attentes raisonnables des individus, il doit le faire d’une façon qui équilibre les deux objectifs, soit de permettre l’accès et de protéger la vie privée. J’aimerais organiser d’autres consultations sur une telle définition une fois le libellé proposé.

Coordonnées professionnelles

La question des coordonnées professionnelles n’a pas été soulevée dans ce document de travail, mais j’aimerais profiter de cet examen pour l’aborder. Ce type d’information, qui se trouve habituellement dans un courriel ou sur une carte professionnelle, comprend le nom, le titre et les coordonnées d’un individu.

Plusieurs lois canadiennes sur la protection des renseignements personnels, dont la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, ainsi que les lois sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée de l’Alberta, de l’Ontario et du Nouveau-Brunswick excluent de leur définition de « renseignements personnels » le nom, le titre, l’adresse et le numéro de téléphone qui permettent d’identifier l’employé d’une organisation, à titre professionnel ou officiel.

Pour que la Loi sur la protection des renseignements personnels et à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques soient plus claires et cohérentes, il faudrait envisager d’exclure le titre, l’adresse, le numéro de

1 Comme expliqué dans le document de travail, le critère pour déterminer qu’un individu sera « identifiable » à partir de l’information à son sujet est qu’« il y a de fortes possibilités que l’individu puisse être identifié par l’utilisation de ces renseignements, seuls ou en combinaison avec des renseignements d’autres sources », Gordon, par. 33-34. téléphone et l’adresse de courriel professionnels de la définition de « renseignements personnels » dans la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Document de travail 5 – Moderniser la relation entre la Loi sur la protection des renseignements personnels et les peuples autochtones du Canada

Ce document de travail aborde la modification de la définition de « bande d’Indiens » ou de « gouvernement autochtone » afin de mieux tenir compte des autres formes de gouvernance traditionnelle des Premières Nations.

Lors de mes consultations auprès de groupes d’intérêts des Premières Nations dans le cadre de mon examen du projet de loi C-58, j’ai compris qu’ils n’étaient pas satisfaits de la liste de Premières Nations dont les renseignements sont actuellement protégés d’une divulgation au titre de l’article 13 de la Loi sur l’accès à l’information. Cet article permet au responsable d’une institution fédérale de refuser de divulguer les renseignements demandés lorsque les documents comprennent des renseignements qui ont été obtenus à titre confidentiel d’un autre gouvernement, dont un « gouvernement autochtone ». Un « gouvernement autochtone » est défini au paragraphe 13(3) de la Loi sur l’accès à l’information, et cette définition est la même que celle dans la Loi sur la protection des renseignements personnels. Les deux définitions comprennent une liste de Premières Nations qui ont négocié et conclu un accord de revendication global (parfois appelé « traité moderne ») avec le gouvernement fédéral, et qui exclut les nations autochtones ayant une autre forme de gouvernance traditionnelle.

Vous pouvez consulter l’Union of B.C. Indian Chiefs, les directeurs nationaux de la recherche sur les revendications et l’Association du barreau autochtone pour mieux comprendre leurs préoccupations quant à cette définition et à d’autres enjeux liés à la façon dont leurs intérêts sont traités sous le régime de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi sur l’accès à l’information.

Afin d’assurer une interprétation uniforme des deux lois, je suggère seulement que, si la définition de « gouvernement autochtone » est modifiée dans la Loi sur la protection des renseignements personnels, elle doit également l’être dans la Loi sur l’accès à l’information.

Conclusion

Merci de cette occasion de commenter ces documents de travail. J’aurai l’occasion d’entreprendre un examen de même nature quand viendra le moment d’examiner Loi sur l’accès à l’information, un an après l’entrée en vigueur du projet de loi C-58.

Si vous avez des questions ou désirez plus d’information du Commissariat, veuillez communiquer avec Vanessa Moss-Norbury, gestionnaire, Politiques et affaires parlementaires, au 819-994-1891 ou à vanessa.moss-norbury@oic-ci.gc.ca.

Je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes sentiments les meilleurs.

Caroline Maynard
Commissaire à l’information du Canada

C.c. : Daniel Therrien
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada
30, rue Victoria, 1er étage
Gatineau (Québec) K1A 1H3