2015 Chapitre 5 : Renforcement de la surveillance

Une surveillance indépendante et efficace des décisions du gouvernement constitue un élément clé d’un régime d’accès à l’information. Un modèle de surveillance efficace aide les demandeurs à obtenir l’information à laquelle ils ont droit en temps opportun.

Les deux principaux modèles de surveillance présents au Canada sont le modèle de l’ombudsman et le modèle exécutoire^{Note de bas de page 1}.

Modèles de surveillance

Modèle de l’ombudsman

La Loi suit un modèle de l’ombudsman, qui prévoit de solides pouvoirs d’enquête pour la commissaire. En vertu de l’article 36 de la Loi, parmi les pouvoirs d’enquête de la commissaire, notons : obtenir et examiner tous les documents requis pour mener une enquête (sous réserve de certaines exceptions), délivrer des assignations à témoigner, faire prêter serment et pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale.

En vertu de ce modèle, la commissaire peut également enquêter sur une large gamme de questions^{Note de bas de page 2}.

Après avoir conclu une enquête, la commissaire peut délivrer des recommandations à l’intention des institutions. Ces recommandations ne sont pas exécutoires. Lorsqu’une institution ne donne pas suite à ses recommandations, le recours de la commissaire (et du plaignant) est limité.

En vertu de l’article 42 de la Loi, la commissaire peut, avec le consentement du plaignant, s’adresser à la Cour fédérale pour qu’elle examine la décision de l’institution ayant refusé la divulgation. L’audience devant la Cour fédérale est de novo, ce qui signifie que l’examen de l’application d’exceptions repart à zéro, et que les preuves sont présentées de nouveau devant la Cour.

Ce modèle comporte des inconvénients importants:

• La Loi stipule que la Cour fédérale peut seulement examiner le refus d’une institution de divulguer de l’information^{Note de bas de page 3}. Certaines situations ne peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire, malgré le fait que la commissaire ait le pouvoir d’enquêter et de faire des recommandations sur un large éventail de questions^{Note de bas de page 4}. Comme la commissaire n’a pas la capacité de présenter ses recommandations à la Cour aux fins de contrôle, les demandeurs n’ont aucun moyen d’exercer leurs droits lorsqu’une institution ne suit pas les recommandations de la commissaire^{Note de bas de page 5}.
• Les exigences strictes en matière de confidentialité imposées à la commissaire l’empêchent de publier systématiquement ses résultats d’enquête et recommandations^{Note de bas de page 6}. Par conséquent, on ne dispose pas d’une large jurisprudence pour guider les institutions et les demandeurs. Cette lacune entraîne souvent la réalisation d’enquêtes inutiles sur les mêmes sujets.
• Des interprétations différentes de la Loi entre le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada et la commissaire entraînent des directives contradictoires pour les institutions. Cela entraîne des plaintes inutiles ainsi que des litiges^{Note de bas de page 7}.
• L’audience de novo devant la Cour fédérale permet aux institutions de présenter de nouvelles représentations ou des représentations plus exhaustives à la Cour, et elle a parfois entraîné l’application de nouvelles exceptions.

Dans l’ensemble, le modèle de l’ombudsman n’incite pas les institutions à maximiser la divulgation en temps opportun, surtout dans les cas où l’institution peut souhaiter retarder la divulgation.

Modèle exécutoire

Dans le cadre d’un modèle exécutoire, la commissaire est un arbitre. L’arbitre reçoit les appels des demandeurs concernant le traitement de leur demande d’accès par une institution, y compris la décision de l’institution concernant la divulgation^{Note de bas de page 8}. La commissaire peut soumettre l’appel à la médiation et, si nécessaire, l’arbitrer en fonction des représentations qui ont été fournies. À la conclusion de l’arbitrage, une ordonnance réglant les questions soulevées dans l’appel doit être rendue. L’ordonnance est contraignante.

Ce modèle présente plusieurs avantages :

• Il incite clairement les institutions à appliquer des exceptions uniquement lorsqu’elles disposent de preuves suffisantes pour soutenir la non-divulgation et à soumettre ensuite ces preuves à l’arbitre, puisque le contrôle judiciaire devant la Cour est basé sur le dossier soumis à l’arbitre.
• Les motifs selon lesquels l’ordonnance peut être mise de côté sont limités et l’institution ne peut présenter de nouvelles preuves ou compter sur de nouvelles exceptions, car c’est la décision de l’arbitre, et non celle de l’institution, qui est sous examen par la Cour.
• Cela évite la redondance d’avoir deux niveaux d’examen de la même décision, ce qui peut donner lieu à un accès à l’information plus opportun.
• Le fardeau lié à la demande d’un contrôle judiciaire devant la Cour repose sur les institutions et non sur les demandeurs, si l’institution souhaite s’opposer à la divulgation ordonnée par le commissaire.
• Il a un caractère définitif pour les demandeurs, car les ordonnances du commissaire sont contraignantes, sauf si elles sont examinées par la Cour.

Dans l’ensemble, le modèle exécutoire incite les institutions à maximiser la divulgation en temps opportun et réduit le fardeau sur les demandeurs.

Adoption d’un modèle plus efficace

Un modèle exécutoire est devenu la norme progressive. Soixante-huit pour cent de l’ensemble des pays qui ont mis en œuvre une loi sur l’accès à l’information au cours des 10 dernières années ont opté pour un modèle exécutoire^{Note de bas de page 9}. On le trouve également dans les lois sur l’accès de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, de l’Ontario, du Québec, de l’Île-du-Prince-Édouard, du Royaume-Uni, de l’Inde et du Mexique. Les lois types en matière d’accès à l’information et les projets de loi d’initiative parlementaire appuient également cette approche^{Note de bas de page 10}.

L’adoption d’un modèle exécutoire dans la Loi apporterait les avantages suivants aux demandeurs :

• Le traitement des demandes serait plus ponctuel, car les institutions seraient au fait que la commissaire pourrait ordonner le traitement d’une demande dans un certain délai.
• La capacité de la commissaire à délivrer des ordonnances contraignantes inculquerait dans les appels davantage de discipline et de prévisibilité. Elle inciterait également les institutions à réaliser des représentations exhaustives et complètes à la commissaire dès le début.
• Les ordonnances créeraient une jurisprudence qui augmente au fil du temps. Les demandeurs et les institutions auraient alors des directives claires quant à la position de la commissaire sur les obligations des institutions en vertu de la Loi. La jurisprudence réduirait aussi la probabilité selon laquelle la commissaire devrait examiner les questions ayant déjà été jugées.
• Les ordonnances de la commissaire auraient un caractère définitif pour le demandeur (sauf si la décision de la commissaire fait l’objet d’un contrôle judiciaire).
• Le fardeau lié à la demande d’un contrôle judiciaire d’une décision de la commissaire reposerait sur l’institution.
• Les contrôles judiciaires à la Cour fédérale seraient plus limités et seraient constitués d’un examen de la décision de la commissaire, au lieu d’une audience de novo.

Après avoir complété plus de 10 000 enquêtes, la commissaire est d’avis que, des deux modèles, le modèle exécutoire est celui qui protège le mieux les droits à l’information en vertu de la Loi.

Pouvoir discrétionnaire d’entendre les appels

Toutes les juridictions qui adoptent un modèle exécutoire au Canada donnent à leurs commissaires respectifs le pouvoir discrétionnaire d’entendre un appel^{Note de bas de page 11}. Un tel pouvoir discrétionnaire est également prévu dans la loi sur l’accès à l’information au Royaume-Uni^{Note de bas de page 12}.

En donnant à la commissaire le pouvoir discrétionnaire d’entendre un appel, on garantirait un contrôle efficace du processus décisionnel. Afin de protéger le droit des appelants de bénéficier d’un examen indépendant de la décision d’une institution en vertu de la Loi, toute décision de ne pas entendre une plainte devrait être susceptible de contrôle judiciaire.

Médiation

La médiation donne un moyen de résoudre les appels à l’amiable ou de cerner les points litigieux pour la décision. La médiation peut être un outil puissant pour résoudre les appels, surtout lorsque le pouvoir de rendre des ordonnances est disponible pour mettre au point les négociations et fournir un incitatif pour résoudre les problèmes. De nombreuses lois qui adoptent un modèle exécutoire permettent aussi la médiation d’un appel^{Note de bas de page 13}.

Étant donné l’expérience positive d’autres juridictions qui ont jumelé la médiation avec des pouvoirs de rendre des ordonnances, la commissaire recommande l’inclusion dans la Loi de l’autorisation expresse de résoudre les plaintes par médiation.

Exécution des ordonnances

La Loi devrait prévoir un mécanisme de certification des ordonnances de la commissaire en tant qu’ordonnances de la Cour fédérale. Ce point est important pour assurer l’exécution de ses ordonnances rendues conformément à ses pouvoirs d’enquête en vertu de l’article 36 et en vertu d’un modèle où la commissaire à le pouvoir de rendre des décisions^{Note de bas de page 14}.

La Loi canadienne sur les droits de la personne prévoit la certification par la Cour fédérale des ordonnances rendues par le Tribunal canadien des droits de la personne^{Note de bas de page 15}. Une fois que cela se produit, on présume que les ordonnances sont des ordonnances de la Cour fédérale aux fins de l’exécution. Tout manquement subséquent aux conditions d’une ordonnance certifiée serait considéré comme un outrage à la Cour fédérale et traité comme tel.

Autres pouvoirs

Comme un modèle exécutoire est juridictionnel, il est important de préciser dans le régime législatif l’étendue des pouvoirs, en plus de rendre des ordonnances, nécessaires pour maximiser l’efficacité du modèle de surveillance et du régime d’accès à l’information.

Enquêtes déposées par la commissaire

Les lois de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, du Québec et de l’Île-du-Prince-Édouard, qui ont adopté un modèle exécutoire, prévoient toutes le pouvoir d’effectuer des enquêtes du propre chef de la commissaire.

En vertu de ce modèle, la commissaire serait en mesure d’enquêter sur les questions touchant aux droits à l’information.

Audits de conformité

La capacité à mener des audits de conformité générale des institutions par rapport à la Loi permettrait à la commissaire de déterminer de façon proactive les questions qui se posent et de les résoudre de façon opportune et exhaustive. La commissaire pourrait émettre des recommandations pour améliorer les pratiques relatives aux droits à l’information.

De nombreuses juridictions qui illustrent un modèle exécutoire confèrent aussi à leurs commissaires respectifs le pouvoir général de mener des audits de conformité des institutions par rapport à la loi sur l’accès à l’information. Un tel mandat a également été recommandé au Canada par le passé^{Note de bas de page 16}.

Pouvoirs d’enquête

Pour soutenir sa fonction d’enquête, la commissaire devrait continuer de disposer de solides pouvoirs d’enquête. Ces pouvoirs facilitent l’efficacité des enquêtes et assurent la coopération des institutions au cours des enquêtes.

Les lois d’accès de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et de l’Île-du-Prince-Édouard présentent un modèle exécutoire et donnent également à leurs commissaires respectifs des pouvoirs d’enquête.

Sensibilisation

Dans le cadre du Plan d’action du Canada pour un gouvernement ouvert 2014-2016, le gouvernement a reconnu que des compétences en culture numérique sont requises pour tirer pleinement parti des avantages des données, des renseignements et du dialogue ouverts. Par conséquent, le gouvernement s’est engagé à mettre au point des outils, des ressources de formation et d’autres initiatives pour permettre aux Canadiens d’acquérir les compétences essentielles nécessaires pour accéder à l’information numérique et aux nouvelles technologies, ainsi que pour les comprendre et pour les utiliser. Le même degré d’engagement et d’effort doit être consacré à la sensibilisation des Canadiens à l’égard de leur droit d’accès.

Si le droit d’accès ne leur est pas familier et s’ils ne savent pas comment s’en prévaloir, les Canadiens ratent une occasion d’exercer leurs droits démocratiques et de demander des comptes à leur gouvernement. Cependant, la commissaire dispose d’une faible marge de manœuvre pour ce qui est d’accroître la sensibilisation si ce mandat explicite ne lui est pas confiée.

Toutes les lois provinciales en matière d’accès à l’information, sauf une, ainsi que les lois d’autres pays et diverses lois types comprennent un mandat de sensibilisation ou un pouvoir semblable pour les commissaires visant à promouvoir le droit d’accès à l’information^{Note de bas de page 17}. Un tel mandat a également été recommandé au Canada par le passé^{Note de bas de page 18}.

Force est de constater que, dans les autres juridictions où un mandat de sensibilisation est confié au commissaire, ce dernier conserve tout de même son impartialité. De plus, le fait de confier un tel mandat à la commissaire harmoniserait la Loi avec celles des autres administrations et améliorerait la visibilité de la Loi ainsi que du droit d’accès à l’information en général.

Recherche

Le pouvoir de mener, de commander ou de publier des recherches est de plus en plus répandu au sein des provinces et des pays comparables^{Note de bas de page 19}. La commissaire fédérale à la protection de la vie privée a pour mandat de mener et de publier des recherches sur la protection de la vie privée en vertu de l’alinéa 24b) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques. Des anciens commissaires ont également recommandé qu’un mandat similaire soit confié au commissaire à l’information^{Note de bas de page 20}.

En menant des recherches qui s’inspirent des perspectives canadiennes et qui les prennent en compte, la commissaire pourrait aider à créer de l’information, à forger des opinions, à effectuer des analyses et, dans certains cas, à susciter des débats sur l’accès à l’information. Tous ces éléments contribueraient conséquemment à la protection et à la promotion du droit d’accès à l’information.

Fonction consultative

La commissaire fait des remarques proactives sur la législation qui touche aux droits d’accès une fois qu’elle a été présentée au Parlement. Malheureusement, l’absence d’une disposition en matière de consultation obligatoire dans la Loi a contribué à la croissance de l’Annexe II et au nombre de lois qui contiennent un langage qui a pour but de supplanter la Loi, en minant dès lors le droit d’accès^{Note de bas de page 21}.

La commissaire actuelle et les anciens commissaires, ainsi que les auteurs de rapports sur la réforme de la Loi, ont recommandé de confier un tel mandat au commissaire, car ils considèrent que le fait de donner des conseils et des commentaires indépendants sur les répercussions possibles sur l’accès à l’information est une partie importante du rôle et des responsabilités du commissaire^{Note de bas de page 22}.

Le pouvoir de commenter les répercussions en matière d’accès à l’information de la législation proposée est prévu dans les lois sur l’accès à l’information de la plupart des provinces, et il est aussi recommandé dans la loi type de l’Organisation des États américains^{Note de bas de page 23}.

L’accès à l’information devrait être intégré dans la conception initiale des programmes et activités^{Note de bas de page 24}. À cette fin, la commissaire recommande que les institutions soient tenues de remplir des évaluations des répercussions sur l’accès à l’information de façon proportionnée par rapport au niveau de risque défini pour les droits en matière d’accès à l’information, avant d’établir tout nouveau programme ou activité ou d’apporter des modifications importantes aux programmes ou activités existants.

Cette mesure permettrait aux institutions et à la commissaire de résoudre de manière proactive les questions qui peuvent avoir des répercussions sur les droits en matière d’accès à l’information^{Note de bas de page 25}.

Nomination et mandat du commissaire

En vertu de l’article 54, un commissaire à l’information est nommé à titre inamovible pour un mandat de sept ans sous réserve de révocation motivée par des motifs valables. Il est nommé par le gouverneur en conseil, après consultation avec le chef de tous les partis reconnus siégeant à la Chambre des communes et au Sénat, et après approbation par résolution des deux chambres.

Ce processus de nomination dans la Loi pourrait être modifié pour refléter les lois types et pour être en accord avec la nomination des autres agents du Parlement.

Les lois types stipulent que la nomination d’un commissaire à l’information devrait être approuvée par la majorité qualifiée de la législature (c’est-à-dire plus des deux tiers)^{Note de bas de page 26}. Il devrait aussi y avoir des critères d’admissibilité pour le poste^{Note de bas de page 27}.

Le vérificateur général et le directeur général des élections sont tous deux nommés pour un mandat de 10 ans qui ne peut être renouvelé^{Note de bas de page 28}.