Exception à la divulgation : affaires internationales, sécurité nationale, défense (article 15)
Table des matières
- Critères : paragraphe 15(1)
- Définitions
- Types de renseignements qui pourraient être visés par l’exception prévue au paragraphe 15(1)
- Norme de la preuve en ce qui a trait au préjudice
- Exercice du pouvoir discrétionnaire
- Questions qui guideront votre analyse et points à soulever auprès des institutions
- Références
Les Services juridiques ont rédigé le présent document pour aider les enquêteurs et enquêteuses à analyser l’application, par les institutions, de l’article 15 (affaires internationales, sécurité nationale et défense) de la Loi sur l’accès à l’information.
À titre d’enquêteur ou enquêteuse du Commissariat à l’information, vous devriez consulter le présent guide, de même que le libellé standard, les guides de rédaction, les fiches conseils et les autres outils, lorsque vous préparez des demandes d’observations (particulièrement quand vous déterminez les questions pour lesquelles vous avez besoin d’observations) et rédigez des rapports et des comptes rendus. Pour assurer l’uniformité des enquêtes, il est important de tenir compte de chacun des critères de l’article 15 dans l’ordre et de suivre les conseils énoncés dans le présent document.
À la fin du présent guide, vous trouverez des questions qui guideront votre analyse et des points à soulever auprès de l’institution lorsque vous demandez des observations.
Les Services juridiques seront heureux de discuter de toute question ou préoccupation concernant l’article 15, au besoin.
Critères : paragraphe 15(1)
Le paragraphe 15(1) permet aux institutions de refuser de communiquer des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la conduite des affaires internationales, à la défense ou à la sécurité nationale [par exemple, des renseignements relatifs aux tactiques militaires, aux capacités d’armement ou à la correspondance diplomatique, comme le prévoient les alinéas 15(1)a) à i)].
Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer les éléments suivants :
- la divulgation des renseignements pourrait nuire à l’un ou l’autre des intérêts suivants :
- à la conduite des affaires internationales;
- la défense du Canada ou de tout État avec lequel le Canada a conclu une alliance ou un traité, ou de tout État avec lequel le Canada est lié, au sens du paragraphe 15(2);
- la détection, la prévention ou la répression d’activités subversives ou hostiles, au sens du paragraphe 15(2);
- il y a une attente raisonnable que ce préjudice puisse être causé; l’attente doit être bien au-delà d’une simple possibilité.
Comme l’indique le Secrétariat du Conseil du Trésor dans son Manuel de l’accès à l’information, les trois intérêts décrits ci-dessus sont « étroitement et intimement interreliés et se chevauchent fréquemment ».
Veuillez noter que le paragraphe 15(1) est une exception fondée sur un critère subjectif. Cela signifie que l’institution doit se demander si la communication des renseignements pourrait être préjudiciable aux intérêts prévus dans l’exception.
Il incombe à l’institution d’établir que l’exception s’applique aux documents. Au cours de l’enquête, vous examinerez les documents en cause et analyserez les observations présentées par les parties afin d’évaluer si cette exception a été invoquée à bon droit par l’institution.
Si les renseignements satisfont aux critères de l’exception, vous devez ensuite évaluer si l’institution a exercé raisonnablement son pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer ou non les renseignements. Voir Exercice du pouvoir discrétionnaire.
Définitions
Défense du Canada ou d’États alliés ou associés au Canada
Ce terme est défini ainsi au paragraphe 15(2) : « Sont assimilés à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada les efforts déployés par le Canada et des États étrangers pour détecter, prévenir ou réprimer les activités entreprises par des États étrangers en vue d’une attaque réelle ou éventuelle ou de la perpétration d’autres actes d’agression contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada. »
Il s’agit d’une définition ouverte qui peut englober des activités qui ne correspondent pas à cette description.
Activités hostiles ou subversives
Selon sa définition au paragraphe 15(2), ce terme s’applique aux six activités suivantes :
- a) L’espionnage dirigé contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada;
- b) le sabotage;
- c) les activités visant la perpétration d’actes de terrorisme, y compris les détournements de moyens de transport, contre le Canada ou un État étranger ou sur leur territoire;
- d) les activités visant un changement de gouvernement au Canada ou sur le territoire d’États étrangers par l’emploi de moyens criminels, dont la force ou la violence, ou par l’incitation à l’emploi de ces moyens;
- e) les activités visant à recueillir des éléments d’information aux fins du renseignement relatif au Canada ou aux États qui sont alliés ou associés avec lui;
- f) les activités destinées à menacer, à l’étranger, la sécurité des citoyens ou des fonctionnaires fédéraux canadiens ou à mettre en danger des biens fédéraux situés à l’étranger.
Dans la décision Bronskill, la Cour fédérale a mis en garde contre une interprétation trop large du terme « activités hostiles ou subversives ». La Cour a fait une nuance entre l’expression, dans le cadre d’un processus démocratique, d’opinions qui peuvent être considérées comme extrêmes et des activités subversives.
Types de renseignements qui pourraient être visés par l’exception prévue au paragraphe 15(1)
Les alinéas 15(1)a) à i) prévoient neuf catégories de renseignements se rapportant à un ou plusieurs des intérêts décrits dans l’introduction du paragraphe 15(1) et qui, par conséquent, pourraient être visés par l’exception. Il s’agit d’une liste non exhaustive.
| Alinéa | Catégorie | Description des renseignements dans la catégorie |
|---|---|---|
15(1)a) | Tactique ou stratégie militaire | Renseignements d’ordre tactique ou stratégique ou renseignements relatifs aux manœuvres et opérations destinées à la préparation d’hostilités ou entreprises dans le cadre de la détection, de la prévention ou de la répression d’activités hostiles ou subversives |
15(1)b) | Armes ou matériel de défense | Renseignements concernant la quantité d’armes ou de matériel de défense, leurs caractéristiques, leurs capacités ou leur déploiement, ou de tout ce qui est conçu, mis au point, produit ou prévu à ces fins |
15(1)c) | Organisation chargée de la lutte contre les activités hostiles ou subversives | Renseignements concernant les caractéristiques, les capacités, le rendement, le potentiel, le déploiement, les fonctions ou le rôle des établissements de défense, des forces, unités ou personnels militaires ou des personnes ou organisations chargées de la détection, de la prévention ou de la répression d’activités hostiles ou subversives |
15(1)d) | Renseignement aux fins de la défense du Canada ou de la lutte contre les activités hostiles ou subversives | Renseignements obtenus ou préparés aux fins du renseignement relatif à i) la défense du Canada ou ii) la détection, la prévention ou la répression d’activités hostiles ou subversives |
15(1)e) | Renseignement relatif aux États étrangers | Éléments d’information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif aux États étrangers, aux organisations internationales d’États ou aux citoyens étrangers et utilisés par le gouvernement du Canada dans le cadre de délibérations ou consultations ou dans la conduite des affaires internationales |
15(1)f) | Méthodes ou sources de traitement du renseignement | Renseignements concernant les méthodes et le matériel technique ou scientifique de collecte, d’évaluation ou de traitement des éléments d’information visés aux alinéas d) et e), ou encore des renseignements concernant leurs sources |
15(1)g) | Négociations internationales | Renseignements concernant les positions adoptées ou envisagées, dans le cadre de négociations internationales présentes ou futures, par le gouvernement du Canada, les gouvernements d’États étrangers ou les organisations internationales d’États |
15(1)h) | Correspondance diplomatique | Renseignements contenus dans la correspondance diplomatique échangée avec des États étrangers ou des organisations internationales d’États, ou dans la correspondance officielle échangée avec des missions diplomatiques ou des postes consulaires canadiens |
15(1)i) | Systèmes de communication | Renseignements relatifs aux réseaux de communication et aux systèmes de cryptographie du Canada ou d’États étrangers utilisés i) pour la conduite des affaires internationales, ii) pour la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada ou iii) relativement à la détection, la prévention ou la suppression d’activités hostiles ou subversives |
Si les renseignements s’inscrivent dans l’une de ces catégories, l’institution doit tout de même démontrer que leur communication pourrait entraîner l’un des préjudices prévus au paragraphe 15(1). Il est cependant important de noter que, lorsque les renseignements s’inscrivent dans une ou plusieurs de ces catégories, leur communication pourrait entraîner l’un des préjudices.
Les renseignements qui ne s’inscrivent dans aucune des catégories peuvent quand même être visés par l’exception prévue au paragraphe 15(1). Les institutions qui invoquent celle-ci ne sont pas tenues de se référer aux catégories lorsqu’elles répondent à des demandes d’accès. Elles doivent cependant expliquer, dans leur réponse, si leur refus pourrait être justifié par l’un ou l’autre des motifs suivants :
- préjudice à la conduite des affaires internationales;
- préjudice à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada;
- préjudice à la détection, à la prévention ou à la suppression d’activités hostiles ou subversives (Défense nationale).
La divulgation des renseignements que contient la banque de données du Programme de protection des passagers, qui est une base de données permettant d’identifier les personnes qui constituent une menace à la sécurité aérienne, est un exemple d’information dont la communication pourrait vraisemblablement porter préjudice à la détection et à la prévention d’activités hostiles (voir Kandasamy).
Jurisprudence pertinente
Renseignements au sujet d’organisations chargées de la lutte contre les activités hostiles ou subversives [alinéa 15(1)c)]
Dans l’affaire Canada (Transports), la Cour fédérale a affirmé que le but de l’alinéa 15(1)c) est de protéger l’information qui serait utile pour ceux qui voudraient commettre des activités hostiles ou subversives, telles que des actes de terrorisme. Ceux-ci comprennent notamment les détournements de moyens de transport contre le Canada, contre un État étranger ou sur leur territoire.
Méthodes de traitement du renseignement ou sources de renseignement [alinéa 15(1)f)]
Dans l’affaire Bronskill, la Cour fédérale a affirmé que, dans les affaires de renseignement, les sources humaines devraient bénéficier d’une protection semblable à celle dont jouissent les indicateurs de police et que, en général, l’identité des sources de renseignement devrait être protégée. Cela étant dit, la Cour a confirmé que, pour établir si ce type de renseignements est visé par l’exception, il faut évaluer ceux-ci au cas par cas, à la lumière d’éléments de preuve démontrant le préjudice causé par la communication.
Dans une affaire mettant en cause un certificat de sécurité en vertu de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, la Cour fédérale a affirmé que la divulgation de renseignements provenant d’une source humaine, lorsqu’elle permettrait d’identifier cette source, risquerait de mettre sa vie en danger. De plus, la Cour a affirmé que la divulgation risque de dissuader d’autres sources humaines ou sources humaines potentielles de renseignements, qui auront scrupule à fournir des renseignements si elles ne sont pas sûres que leur identité sera protégée (Harkat).
Dans l’affaire Cemerlic, la Cour fédérale s’est penchée sur l’application de l’article 21 de la Loi sur la protection des renseignements personnels [qui est équivalent au paragraphe 15(1) de la Loi sur l’accès à l’information] à des renseignements touchant la procédure suivie par le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) pour classer et évaluer les renseignements (p. ex. numéros de dossiers, méthodes de concordance et résultats obtenus) ainsi que des données sur les systèmes cryptographiques et informatiques du SCRS. La Cour a reconnu que la communication des renseignements dévoilerait le fonctionnement du SCRS et l’entraverait dans l’exécution de son mandat.
Correspondance diplomatique [alinéa 15(1)h)]
Les documents qui sont considérés comme de la « correspondance diplomatique » peuvent être visés par l’exception parce que la communauté internationale a généralement une attente raisonnable qu’ils demeurent confidentiels. C’est particulièrement vrai lorsqu’un pays étranger a expressément demandé que la correspondance ne soit pas divulguée. La divulgation pourrait constituer un manquement diplomatique et nuire à la réputation du Canada au sein de la communauté internationale, qui est celle d’un État qui traite ses partenaires avec équité. Le Canada compromettrait ainsi l’efficacité de son action en matière internationale (Do-Ky).
Cibles et état d’avancement des enquêtes
Dans l’affaire Bronskill, la Cour fédérale soutenait que la communication de renseignements qui pourraient identifier des « intérêts opérationnels actuels », c.-à-d. qui concernent toujours le SCRS, peut raisonnablement être refusée en vertu de cette exception.
Dans l’affaire Almalki, jugée en vertu de la Loi sur la preuve au Canada, la Cour fédérale a noté que, de façon générale, les renseignements au sujet des cibles, des sujets et de l’état d’avancement des enquêtes devraient être protégés, au motif « […] qu’un service de sécurité ne peut exercer efficacement ses activités si les personnes qui sont visées par ses enquêtes sont en mesure de savoir qu’elles présentent un intérêt ou de savoir ce que le Service en question sait à leur sujet à un moment précis. »
Dans l’affaire Harkat, la Cour fédérale a conclu que, lorsque de l’information provenant du renseignement de sécurité est divulguée par la Cour ou par d’autres organismes officiels, il faut présumer que cette information parviendra à des gens qui connaissent la personne faisant l’objet de l’enquête ainsi que ses activités. Aux mains de lecteurs avertis comme ceux-là, des éléments d’information qui ne paraissent a priori pas liés, et qui pris isolément peuvent ne revêtir aucun caractère sensible, pourraient indiquer la portée ou le stade d’avancement d’une opération de renseignement en cours. Des renseignements qui paraissent inoffensifs pourraient ainsi alerter les personnes visées par une enquête, les avertissant de la surveillance dont ils font l’objet ou d’une éventuelle fuite au sein même de leur organisation. Cela peut les amener à agir pour déjouer l’enquête dont ils font l’objet.
Norme de la preuve en ce qui a trait au préjudice
Les tribunaux ont interprété l’expression « pourrait vraisemblablement » comme étant un « risque vraisemblable de préjudice probable » (Merck, Bronskill). Dans la décision Merck, la Cour suprême du Canada a affirmé qu’il faut que la partie qui s’oppose à la communication établisse que celle-ci « occasionnera un risque de préjudice selon une norme qui est beaucoup plus exigeante que la simple possibilité ou conjecture ». La Cour explique aussi que la partie s’opposant à la communication doit démontrer « qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé ».
Cependant, la partie n’est pas tenue d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira effectivement (Merck, Imai).
Pour qu’il y ait un risque vraisemblable de préjudice probable, il faut qu’il y ait entre la divulgation d’une information donnée et le préjudice allégué « un lien clair et direct » (Merck).
Par conséquent, la partie qui s’oppose à la communication doit démontrer que le préjudice pourrait vraisemblablement être causé. La preuve de préjudice ne doit pas être de nature conjecturale et elle doit démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé (Imai).
Dans l’affaire Bronskill, la Cour fédérale a dit qu’une institution fédérale ne doit pas, pour justifier l’application de l’article 15, invoquer « une justification passe-partout », c’est-à-dire qui n’indique pas le lien précis entre la communication de documents spécifiques et le préjudice allégué. La Cour fédérale a aussi indiqué que l’évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable doit être uniforme. Le manque d’uniformité dans le caviardage et l’évaluation du préjudice qui pourrait découler de la communication pourrait constituer un motif pour lequel la Cour pourrait ordonner une communication supplémentaire.
Voici une liste de facteurs à prendre en considération qui pourra vous aider à établir si l’institution satisfait à la norme de la preuve en ce qui a trait au préjudice que la communication pourrait causer.
Âge des renseignements
Le fait qu’une longue période se soit écoulée entre la date à laquelle le document a été créé et la date actuelle est un facteur défavorable quant à l’application de l’exception (Bronskill). Dans la décision X, la Cour fédérale a statué qu’il n’était pas raisonnable de conclure que des documents datant 1941 et de 1942 (lorsque le Canada prenait part à une guerre mondiale) pourraient révéler des renseignements préjudiciables à la conduite des affaires internationales du Canada ou à la défense nationale 50 ans après les faits.
En outre, le Document d’orientation sur la divulgation de documents historiques en vertu de la Loi sur l’accès à l’information publié en juin 2024 par le Secrétariat du Conseil du Trésor établit ce qui suit :
Dans le contexte des documents historiques, pour que l’exception s’applique à tout type de renseignements décrit [à l’article 15], le responsable d’une institution ou son délégué doit être en mesure de démontrer qu’il existe une attente réelle et raisonnable de préjudice probable pour l’un des trois domaines d’intérêt public indiqués découlant de la communication.
Couverture médiatique
Si le document en question a fait l’objet de discussions dans les médias, cela peut être un facteur défavorable quant à l’application de l’exception (Bronskill).
Accessibilité au public
Le fait que les renseignements aient été obtenus de sources publiques ou pourraient être obtenus par un membre du public par observation ou par étude indépendante peut être un facteur défavorable quant à l’application de l’exception (Bronskill).
Dans l’affaire Premier ministre, la Cour fédérale a conclu qu’une fois que l’information relève du domaine public, le risque que la communication de cette information ou d’information similaire cause un préjudice est amoindri (voir aussi Attaran).
Les renseignements peuvent néanmoins toujours être visés par l’exception prévue au paragraphe 15(1), et ce, même quand la totalité ou certains d’entre eux relèvent du domaine public. Dans l’affaire Arar, dans le contexte de la Loi sur la preuve au Canada, la Cour fédérale a établi les facteurs suivants qui peuvent justifier le refus de communiquer des renseignements, même si ceux-ci relèvent du domaine public :
- une partie seulement des renseignements a été divulguée au public;
- les renseignements ne sont pas généralement connus ou accessibles;
- l’authenticité des renseignements n’est ni confirmée ni démentie;
- les renseignements ont été divulgués par inadvertance.
Exercice du pouvoir discrétionnaire
Le paragraphe 15(1) est une exception discrétionnaire. Par conséquent, dans tous les cas où des renseignements sont visés par l’exception prévue à ce paragraphe, les institutions doivent raisonnablement exercer leur pouvoir discrétionnaire pour décider si elles devaient les communiquer ou non.
Il est important de garder à l’esprit que l’institution doit toujours exercer son pouvoir discrétionnaire, en dépit d’un préjudice allégué (Bronskill, para 211).
Suivez Exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de la Loi sur l’accès à l’information pour évaluer le caractère raisonnable de l’exercice du pouvoir discrétionnaire par l’institution.
Questions qui guideront votre analyse et points à soulever auprès des institutions
Cette section vise à vous guider dans l’analyse de l’application, par les institutions, de l’article 15. La colonne de gauche contient des questions à vous poser durant l’analyse des différents aspects du paragraphe 15(1). La colonne de droite contient des suggestions de formulations à utiliser pour faire valoir des points auprès de l’institution lorsque vous cherchez à obtenir des observations.
Lorsque vous procédez à une analyse pour établir si les renseignements satisfont aux critères de l’exception, vous devez passer en revue tous les critères en ordre. En effectuant votre analyse de manière systématique, vous pouvez clarifier votre pensée afin d’établir si les critères du paragraphe 15(1) sont satisfaits, puis formuler des points précis à soulever auprès des institutions. Suivez la même approche lorsque vous analysez le caractère raisonnable de l’exercice du pouvoir discrétionnaire.
Les questions abordent tous les éléments de l’exception et seront pertinentes dans la plupart des situations. Lorsque vous devez demander des observations au sujet de questions qui ne sont pas abordées dans le présent document, rédigez d’autres points dans le même esprit : un sujet par point, formulé de manière uniforme et de manière à favoriser des observations détaillées et utiles, plutôt que des réponses se limitant à « oui » ou « non ».
Choisissez avec soin les points que vous souhaitez soulever auprès de l’institution, car tous les points ne seront pas applicables à chaque enquête. Le Guide pour la rédaction de demandes d’observations (paragraphe 35(2)) contient des directives sur la façon de préparer des demandes d’observations, notamment comment rédiger les points se rapportant à divers sujets à propos desquels vous demandez des observations.
Type de renseignements qui pourraient être visés par l’exception
Tactique militaire : alinéa 15(1)a)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Armes : alinéa 15(1)b)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Capacités militaires : alinéa 15(1)c)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Renseignement aux fins de défense : alinéa 15(1)d)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Renseignement relatif aux États étrangers : alinéa 15(1)e)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Méthodes ou sources de renseignement : alinéa 15(1)f)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Positions dans le cadre de négociations : alinéa 15(1)g)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Correspondance diplomatique : alinéa 15(1)h)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Systèmes de communication ou de cryptographie : alinéa 15(1)i)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Cibles et état d’avancement des enquêtes
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Préjudices prévus au paragraphe 15(1)
| Questions à vous poser durant votre analyse | Exemples de points à soulever auprès de l’institution |
|---|---|
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Références
Attaran c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international), 2009 CF 339 (CanLII) (Attaran)
Bronskill c. Canada (Patrimoine canadien), 2011 CF 983 (CanLII), [2013] 2 RCF 563
Canada (Procureur général) c. Almalki, 2010 CF 1106 (CanLII), [2012] 2 RCF 508 (Almalki)
Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale) (1re inst.), 1990 CanLII 7946 (CF), [1990] 3 CF 22 (Défense nationale)
Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Premier ministre), 1992 CanLII 2414 (CF), [1993] 1 CF 427 (Premier ministre)
Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Transports), 2016 CF 448 (CanLII), [2016] 4 RCF 281 (Transports)
Dzevad Cemerlic MD c. Canada (Solliciteur Général), 2003 CFPI 133 (CanLII) (Cemerlic)
Harkat, Re, 2005 CF 393 (CanLII) (Harkat)
Imai c. Canada (Affaires étrangères), 2021 CF 1479 (CanLII) (Imai)
Kandasamy c. Canada (Sécurité publique), 2022 CF 1100 (CanLII) (Kandasamy)
Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3 (CanLII), [2012] 1 RCS 23 (Merck)
X c. Canada (Ministre de la Défense nationale) (1re inst.), 1991 CanLII 13550 (CF), [1992] 1 CF 77 (X)