Article 26 -Communication en cas de publication

Disposition :

    26(1) Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication totale ou partielle d'un document s'il a des motifs raisonnables de croire que le contenu du document sera publié en tout ou en partie par une institution fédérale , un mandataire du gouvernement du Canada ou un ministredans les quatre-vingt-dix jours suivant la demande ou dans tel délai supérieurentraîné par les contraintes de l'impression ou de la traductionen vue de l'impression . 1980-81-82-83, ch. 111, ann. I «26».

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Observations préliminaires :

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime des articles 68 ou 69.

L'exception prévue à l'article 26 est une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif. Elle implique un processus à deux étapes au cours duquel le responsable d'institution doit évaluer deux éléments distincts. Il lui faut, premièrement, déterminer si le document appartient à la catégorie de documents visée par l'exception et, deuxièmement, exercer son pouvoir discrétionnaire et décider de communiquer ou non les renseignements en établissant si l'intérêt public lié à la divulgation est plus important que les conséquences que celle-ci entraînerait.

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1)  Préambule

Cette exception reconnaît qu'il peut être nécessaire de protéger le droit prioritaire de publication du gouvernement du Canada. Elle a pour but de permettre au responsable d'une institution de retenir des documents lorsqu'il a des motifs raisonnables de croire que ceux-ci seront publiés dans les 90 jours de la demande ou dans le délai plus long entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction.

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2) Conditions

L'élément clé de l'article 26 est de déterminer si le responsable d'institution a des motifs raisonnables de croire que le document sera publié dans les 90 jours de la demande (ou dans le délai plus long entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction). Jusqu'à maintenant, la Cour fédérale du Canada n'a pas rendu de décision concernant les conditions qui doivent être remplies pour que la disposition s'applique. Toutefois, il est possible d'appliquer par analogie à la Loi fédérale des décisions rendues par d'autres tribunaux. Voici un résumé de la façon dont la disposition peut être interprétée.

Deux conditions doivent être remplies pour que l'exception s'applique :

  • le contenu du document sera publié par une institution fédérale, un mandataire du gouvernement du Canada ou un ministre; et
  • le responsable de l'institution fédérale doit avoir des motifs raisonnables de croire que cette publication surviendra dans les 90 jours ou dans tel délai supérieur entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction.

  a) Le contenu du document sera publié par une institution fédérale, un mandataire du gouvernement du Canada ou un ministre :

La Loi ne définit pas ce qu'est la publication. Les Procès-verbaux et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques 1

indiquent que ce terme ne signifie pas rendre les renseignements accessibles au public (comme à l'article 68 de la Loi), mais qu'il implique plutôt «un processus officiel grâce auquel ces renseignements sont publiés par le gouvernement sous une forme définitive». Ce terme devrait recevoir son sens courant.2

    Le Nouveau Petit Robert définit la publication de la façon suivante :

  • Publication : «action, manière de publier (un ouvrage, un écrit)».
  b) Le responsable de l'institution fédérale doit avoir des motifs raisonnables de croire que cette publication surviendra dans les 90 jours suivant la demande ou dans tel délai supérieur entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction :

Le plus difficile est de déterminer si le responsable de l'institution avait des motifs raisonnables de croire que les renseignements seraient publiés dans les 90 jours suivant la demande (ou dans un délai plus long entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction). L'institution devra donc produire une sédule de travail.

Un calendrier de production indiquant les dates visées notamment pour l'impression ou la traduction fournirait au responsable d'institution des «motifs raisonnables de croire» que les renseignements seront publiés dans les 90 jours ou dans un délai plus long entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction.

Dans tous les cas où l'exception s'applique, le responsable d'institution a l'obligation d'informer le requérant de l'endroit précis où il peut obtenir les documents ou les renseignements en question. L'exception peut s'appliquer même lorsqu'il aurait été peut-être plus commode ou rentable pour le chercheur que ce soit l'institution, plutôt que le public, qui ait accès au document.

Il s'agit d'une exception discrétionnaire, ce qui signifie que, lorsque le responsable exerce son pouvoir discrétionnaire et refuse la communication des renseignements en vertu de cette exception, il devrait prendre en considération la situation du requérant par rapport à celle de l'institution.

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Jurisprudence :

1) Ontario

(Ordonnance no P-496)

  • L'alinéa 22a) de la [LAIPVP] de l'Ontario (alinéa 15a) de la [LAIMPVP] ne ressemble pas aux autres exceptions contenues dans cette partie de la Loi. Les autres exceptions permettent à une institution de refuser l'accès aux documents demandés en raison de leur contenu ou du préjudice que la communication de ces renseignements risquerait vraisemblablement de causer. L'alinéa 22a) ne parle pas de préjudice. La Commission a statué que, par conséquent, il faut tenir compte de l'objet de la Loi aux fins de l'interprétation de cette disposition. Elle a conclu que celle-ci ne devrait pas s'appliquer de façon à empêcher ou à limiter indirectement l'accès du public aux renseignements et que le gouvernement ne pouvait conclure une entente commerciale avec une société privée donnant à cette dernière accès aux renseignements si cet accès risquait réellement de porter atteinte au droit d'accès du public. Le fait de considérer que le droit d'accès d'une personne dépend de sa capacité à remplir les conditions préalables à cet accès qui sont fixées par un vendeur du secteur privé pourrait rendre inéquitable l'accès aux renseignements possédés par le gouvernement. Suivant cette décision, lorsqu'une institution a transmis des renseignements à un vendeur du secteur privé, l'exception ne s'appliquera pas si le vendeur n'a pas mis en place un «système d'accès régularisé» pour les membres du public en général. La Commission a finalement ajouté qu'un équilibre doit être atteint entre la recherche des sources de recettes non fiscales et les droits d'accès du public aux renseignements pour lesquels il a déjà payé. Cet équilibre déterminera si l'accès universel aux renseignements de l'administration publique sera la norme ou si seules quelques personnes qui seront en mesure de payer auront accès à ces renseignements. La Commission a statué que cette dernière possibilité serait inacceptable dans une société libre et démocratique.

(Ordonnances nos 191 et 204)

  • Lorsqu'un responsable se prévaut de l'exception, il a l'obligation de donner au demandeur une description des documents ou renseignements en question.

(Ordonnance no P-463)

  • Lorsqu'un responsable se sert de cette disposition, mais omet de transmettre au requérant des renseignements qui lui permettraient d'identifier les documents en question, l'exception ne s'applique pas.

(Ordonnance no 206)

  • Pour se prévaloir de l'alinéa b), l'institution devrait avoir sous sa garde ou son contrôle une copie du document, destinée à être publiée dans le délai fixé.

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JURISPRUDENCE CITÉE

Risque vraisemblable de préjudice

Canada

Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.).


Ontario

Ordonnances nos 191, 204, 206, P-463 et P-496.

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Les questions

Article - 26

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication totale ou partielle d'un document s'il a des motifs raisonnables de croire que le contenu du document sera publié en tout ou en partie par une institution fédérale, un mandataire du gouvernement du Canada ou un ministre dans les quatre-vingt-dix jours suivant la demande ou dans un tel délai supérieur entraîné par les contraintes de l'impression ou de la traduction en vue de l'impression.

Critère à établir
L'intention de publier doit avoir été découverte avant la réception de la demande d'accès.
Questions pertinentes Réponse Du Ministère Évaluation

L'institution fédérale avait-elle l'intention de publier les documents demandés lorsqu'elle a reçu la demande d'accès ?

Depuis quand avait-elle cette intention ?

  • Comparer cette date avec celle de la demande.

La décision ou l'intention de publier le document figure-t-elle dans des documents ou des notes ?

  • Ces documents ou notes renferment-ils également un calendrier de travail ?
  • Demander à voir ces documents ou notes.
   

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Critère à établir
  • Le délai de 90 jours court à compter de la date de la demande.
Questions pertinentes Réponse Du Ministère Évaluation

Prévoit-on publier les documents dans les 90 jours suivant la demande d'accès ?

  • Dans la négative, pourquoi la publication se fera-t-elle plus tard ?

Le délai supérieur est-il entraîné par la traduction et l'impression des renseignements ?

  • Dans la négative, aucune prolongation de délai n'est possible et les renseignements devraient être divulgués.

Le gouvernement a-t-il changé d'idée à propos de la publication des renseignements depuis qu'il a reçu la demande d'accès ?

  • Dans l'affirmative, les renseignements devraient être divulgués.
   

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Notes

1. Le mercredi 4 novembre 1981, Fascicule no 52, à la p. 27.

2. Ibid., à la p. 28.