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Rapport spécial


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Sommaire

Le présent rapport spécial porte sur une enquête de la commissaire à l'information du Canada conduite à la suite d'une plainte d'un journaliste lorsqu'elle a conclu qu'un membre du personnel politique de la ministre de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) s'était livré à de l'ingérence en entravant le droit d'accès à l'information que garantit la Loi sur l'accès à l'information.

Le rapport examine aussi un certain nombre de questions qui concernent de façon plus générale le système fédéral d'accès à l'information au Canada et qui, dans le contexte précis de la présente enquête, font ressortir la nécessité d'apporter des modifications à la Loi.

Plainte

À l'été 2009, TPSGC a reçu une demande en vertu de la Loi de renseignements qui, selon le personnel de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels (AIPRP), figuraient dans le rapport sur les biens immobiliers 2007-2008 ( Asset Report Card). Le personnel en question a décidé que la version complète du rapport devait être divulguée, mais il a retiré de la salle du courrier l'enveloppe contenant le document en question par suite de l'envoi par un membre du personnel de la Ministre d'un courriel demandant de « ne pas divulguer » la version complète du rapport et de n'en divulguer qu'un chapitre.

Quatre-vingt-deux jours plus tard, le journaliste qui avait présenté la demande n'a reçu qu'un des quinze chapitres du rapport (bien au-delà du délai de réponse réglementaire de 30 jours). Ce n'est que plusieurs mois plus tard, après avoir fait deux autres demandes, qu'il a obtenu la version complète du document. Par suite de la façon dont sa demande avait été traitée, le journaliste s'inquiétait qu'une ingérence avait été commise relativement au traitement de sa demande. Il a pris deux mesures : il a fait une demande supplémentaire concernant le dossier de traitement de sa demande originale d'accès et il a déposé une plainte à la commissaire à l'information.

Conclusions

Par suite de son enquête, la commissaire a conclu qu'un membre du cabinet du ministre avait entravé la divulgation de documents en vertu de la Loi en ordonnant à des fonctionnaires de reprendre le document à divulguer qui avait été préparé et en leur ordonnant ensuite de n'en divulguer qu'un chapitre. Les employés de cabinets ministériels n'ont pas le pouvoir de prendre de décisions en vertu de la Loi ou de donner des directives à des fonctionnaires d'une institution.

La commissaire a aussi établi que les actions et les omissions de certains fonctionnaires de TPSGC avaient entraîné un retard injustifié de plusieurs mois dans la divulgation des renseignements demandés. Cette façon de faire est contraire aux obligations légales de tous les fonctionnaires qui doivent prêter assistance aux auteurs des demandes afin que les renseignements leur soient communiqués en temps utile de la façon prévue par la Loi.

En communiquant ses conclusions, la commissaire a formulé cinq recommandations à la Ministre. D'abord, elle recommandait à la Ministre de soumettre à la GRC l'affaire d'ingérence dans le traitement de la demande étant donné que la Loi, dans son libellé actuel, n'accorde pas ce pouvoir à la commissaire à l'information. Les autres recommandations concernent la formation interne et les politiques et procédures que TPSGC devrait élaborer ou améliorer afin d'éviter la répétition d'un incident semblable. La Ministre a accepté toutes les recommandations et l'institution a élaboré un plan d'action complet visant à éviter la répétition de ce type d'ingérence à l'avenir.

Contexte général

Bon nombre de facteurs sont entrés en jeu dans la présente enquête, y compris les rôles, responsabilités et pouvoirs des personnes visées. Comme le montre la présente affaire, le fait pour les membres du personnel politique d'aller au-delà de leurs attributions et de mettre en danger un processus qui a été conçu pour être objectif et non partisan a de graves répercussions. Les conséquences du comportement de fonctionnaires qui omettent d'exercer leur devoir de dire « non » devant des demandes non appropriées prises par des personnes qui n'ont pas le pouvoir de le faire sont aussi préoccupantes.

Questions d'ordre juridique

L'enquête sur la présente plainte a fait ressortir les difficultés entraînées par un certain nombre de dispositions de la Loi. Dans les circonstances de la présente affaire, ces dispositions ont empêché la commissaire de divulguer au procureur général des renseignements concernant la perpétration possible d'une infraction à la Loi par un membre du personnel politique.

Dans le présent rapport, la commissaire formule plusieurs recommandations visant la suppression des obstacles législatifs incorporés à la Loi. Premièrement, elle recommande une révision générale des obligations en matière de confidentialité énoncées dans la Loi qui tienne compte des changements survenus depuis son entrée en vigueur il y a près de 28 ans. Deuxièmement, elle recommande l'élimination de ses dispositions limitatives qui l'empêchent de divulguer des renseignements au sujet de la perpétration possible d'une infraction à la Loi. Plus précisément, elle recommande qu'elle soit autorisée à divulguer des renseignements à un organisme compétent d'exécution de la loi au sujet de toute personne qui commet une infraction à la Loi, et non seulement des administrateurs, dirigeants et employés d'une institution fédérale, comme la Loi le prévoit actuellement.

Enfin, la commissaire recommande que les responsables des institutions fédérales soient tenus de l'aviser chaque fois qu'ils sont informés de la perpétration possible d'une infraction à la Loi dans leur institution.

1. Rapport des conclusions de la commissaire À l'information

En octobre 2009, la commissaire à l'information a reçu une plainte concernant un retard allégué de traitement / une présomption de refus relativement au traitement d'une demande et une ingérence relativement à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. La plainte visait Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC).

Le présent rapport contient les résultats de l'enquête de la commissaire relativement à la plainte concernant la Demande 125 mettant en cause TPSGC.

Contexte

Le 15 juin 2009, TPSGC recevait une demande en vertu de la Loi sur l'accès à l'information concernant :

[Traduction]
« Toutes les analyses effectuées depuis le 1er janvier 2008 sur la différence relative entre les dépenses de fonctionnement de TPSGC et les dépenses de fonctionnement moyennes répertoriées par l'Association des propriétaires et administrateurs d'immeubles du Canada (BOMA) » (la « Demande 125 »).

Les analyses demandées figuraient dans un rapport sur les biens immobiliers 2007-2008 comprenant 133 pages ( Asset Report Card 2007-2008) (le Rapport). Le 15 juillet 2009, le demandeur a reçu un avis de paiement de frais de photocopie de 137 pages (l'institution a commis une erreur en facturant 137 pages au lieu de 133). Le Ministère a reçu le paiement des frais le 23 juillet. Quatre-vingt-deux jours plus tard, soit le 13 octobre 2009, TPSGC a transmis au demandeur le chapitre 11 du Rapport, qui comprenait 15 pages, et a remboursé les frais qui avaient été payés.

L'enquête

Le 26 octobre 2009, la commissaire à l'information a reçu la plainte du demandeur alléguant un retard dans le traitement de la réponse à la Demande 125. Celui-ci s'est demandé pour quelles raisons TPSGC avait retiré 107 pages du rapport sur les biens immobiliers 2007-2008 qui lui avait été transmis le 13 octobre 2009. Il a aussi allégué un genre d'ingérence dans le traitement de sa demande.

Le présent rapport aborde les questions suivantes :

  • I. Est-ce que le traitement de la Demande 125 a été effectué conformément au délai prévu dans la Loi sur l'accès à l'information? TPSGC se trouvait-il dans une situation de présomption de refus relativement à cette demande?
  • II. Est-ce que les fonctionnaires de TPSGC ont fait tous les efforts raisonnables pour prêter assistance au demandeur, comme l'exige le paragraphe 4(2.1) de la Loi?
  • III. Est-ce que le traitement de la Demande 125 et les décisions relatives à cette dernière étaient conformes au pouvoir de délégation des attributions du ministre en vertu de l'article 73 de la Loi?
  • IV. Y a-t-il eu ingérence relativement au droit d'accès aux documents demandés dans le cadre de la Demande 125?

En faisant enquête sur ces questions, le personnel du Commissariat à l'information a passé en revue de nombreux documents et a demandé et obtenu des observations du plaignant et du Ministère. Il a interrogé un certain nombre de personnes ayant participé au traitement de la Demande 125. Les interrogatoires ont été effectués sous serment et leur contenu a été transcrit par un sténographe judiciaire. De plus, toutes les personnes interrogées étaient représentées par l'avocat de leur choix et ont eu l'occasion de formuler des commentaires et de faire des déclarations sur les conclusions préliminaires du Commissariat, y compris, les conclusions de fait.

Séquences d'événements dans le contexte du traitement de la Demande 125

Lorsque TPSGC a traité la demande d'accès, 82 jours se sont écoulés entre la date à laquelle le demandeur a payé ses frais et la date où le Ministère lui a envoyé sa réponse. La date d'échéance réglementaire était le 23 juillet 2009 et le Ministère n'a pas demandé de prorogation de délai en vertu de l'article 9 de la Loi. Que s'est-il donc passé au cours de cette période de 82 jours? Les enquêteurs ont établi ce qui suit à partir des renseignements et des éléments de preuve qu'ils ont recueillis.

Le jour où TPSGC a reçu la demande d'accès (le 15 juin 2009), la Direction de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels (DAIPRP) a confié cette tâche à la Direction générale des biens immobiliers, le bureau de première responsabilité (BPR) relativement à cette demande. La Direction générale des biens immobiliers a répondu à la DAIPRP le 25 juin en lui remettant la version intégrale du rapport sur les biens immobiliers, document de 133 pages réparties sur 15 chapitres. Aucune exemption ne s'appliquait à l'une quelconque des parties du document. Un analyste de l'AIPRP a communiqué avec le demandeur le 29 juin pour s'informer au sujet de la langue dans laquelle il aimerait recevoir la copie du Rapport et lui a dit que le document à divulguer contenait 132 pages.

Entre temps, au cours d'une réunion hebdomadaire sur l'AIPRP qui avait lieu le 30 juin, l'ancien directeur des Affaires parlementaires du ministre a désigné la Demande 125 déposée par un membre des médias (catégorie dont le demandeur fait part) comme une demande d'accès à l'information au sujet de laquelle il voulait obtenir des renseignements. La Demande 125 a ensuite été considérée comme une demande d'accès à l'information de profil élevé destinée au processus que le Ministère réservait aux dossiers dits « mauves » (processus des « dossiers mauves »).

Processus des « dossiers mauves »

Voici quel était le fonctionnement du processus des « dossiers mauves » à l'époque : la DAIPRP établissait une liste de toutes les demandes d'accès à l'information reçues au cours d'une semaine; leur contenu y était résumé. La liste était ensuite envoyée au cabinet du sous-ministre et au cabinet du ministre. La sélection des demandes d'accès à l'information qui devaient être traitées s'effectuait habituellement lors d'une réunion hebdomadaire sur l'AIPRP. Participaient à la réunion hebdomadaire sur l'AIPRP des représentants du cabinet du ministre, du cabinet du sous-ministre, de la DAIPRP et des Communications. Les demandes ainsi recensées étaient classées comme « Intéressante - Profil élevé». Après la réunion hebdomadaire sur l'AIPRP, la DAIPRP établissait le « dossier mauve » avec les documents à divulguer et un avis de communication était annexé à la partie extérieure du dossier. Voici un extrait de l'avis de communication intitulé « Demande d'accès à l'information - Intéressante - Profil élevé » :

  • [Traduction]
    1) Ci-joint, pour votre information, une copie de la lettre de réponse finale proposée de même que les documents.
  • 2) Veuillez prendre connaissance du document afin de vous assurer que vous êtes au fait de toute répercussion qui pourrait découler pour le Ministère de la divulgation de ce document et que vous êtes prêt à réagir en conséquence.
  • 3) Veuillez noter que la DAIPRP a l'intention de répondre à la présente demande six jours ouvrables suivant la date du présent avis.

L'Avis de communication indiquait aussi la décision de la DAIPRP sur la divulgation des documents et un fonctionnaire de l'AIPRP a signé l'autorisation au nom de la DAIPRP. Le sous-ministre adjoint (SMA) du BPR compétent a apposé une mention indiquant que le dossier avait été passé en revue. Le « dossier mauve » a ensuite été acheminé au cabinet du sous-ministre et au cabinet du ministre pour examen et approbation. Dans le cadre de ce processus, la haute direction a été informée du délai accordé pour l'examen et du fait que des retards indus ne seraient pas tolérés. Le respect de cette politique de « tolérance zéro » était censé faire l'objet d'un suivi et d'un rapport semestriel au Comité des politiques ministérielles.

Le 3 juillet 2009 ou vers cette date, le chef, AIPRP, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont délégués en vertu de la Loi , a décidé de communiquer la version intégrale du Rapport au demandeur (15 chapitres, 133 pages). Étant donné que cette demande avait été désignée comme « Demande d'accès à l'information - Intéressante - Profil élevé » par le directeur des Affaires parlementaires du ministre au cours de la réunion hebdomadaire sur l'AIPRP, la DAIPRP n'a pas envoyé immédiatement sa réponse au demandeur. Elle a plutôt envoyé le « dossier mauve » contenant la version intégrale du Rapport avec un Avis de communication joint pour examen et signature par la Direction générale des biens immobiliers (le BPR), le cabinet du sous-ministre et le cabinet du ministre. On pouvait lire ce qui suit dans l'Avis de communication : [traduction] « La Direction générale des biens immobiliers et la Direction de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels ont pris connaissance du document et sont tous les deux d'accord pour que le Rapport sur les biens immobiliers soit divulgué intégralement au demandeur».

La Direction générale des biens immobiliers a approuvé le dossier le 3 juillet. Le cabinet du sous-ministre l'a reçu le 9 juillet et l'a approuvé le 10 juillet, sans y ajouter de commentaires. Le cabinet du ministre a reçu le dossier le 10 juillet. L'ancien directeur des Affaires parlementaires a signé l'Avis de communication le 17 juillet pour le compte du cabinet du ministre, sans y ajouter de commentaires. Le « dossier mauve » a ensuite été renvoyé à la DAIPRP, bien après les six jours ouvrables prévus pour l'examen et l'approbation du dossier.

Lors d'une réunion hebdomadaire sur l'AIPRP organisée cinq jours après qu'il eut signé l'Avis de communication relatif à la Demande 125 (le 22 juillet), l'ancien directeur des Affaires parlementaires a remis en question la décision du fonctionnaire de l'AIPRP de divulguer l'intégralité du Rapport en cherchant à savoir quel BPR avait transmis les documents à la DAIPRP, de quelle façon ces derniers s'étaient retrouvés en la possession du BPR et pour quelles raisons les documents avaient reçu une réponse favorable en l'absence de toute analyse visant la BOMA (Association des propriétaires et administrateurs d'immeubles) du Canada ou de toute mention de cette dernière. La gestionnaire intérimaire de l'AIPRP a informé le directeur le même jour que la totalité du chapitre 11 du document concernait des comparaisons dans le secteur privé canadien et des comparaisons du BOMA et que le BPR était la Direction générale des biens immobiliers. Elle a dit qu'elle trouverait la réponse à sa question sur la façon dont le BPR s'était retrouvé en possession des documents, ce qu'elle a fait le 27 juillet.

Pendant que l'examen du « dossier mauve » était en cours, la DAIPRP a envoyé le 15 juillet au demandeur un avis de frais demandant le paiement des frais de photocopie de 133 pages. Elle a reçu le paiement le 23 juillet. La DAIPRP a traité le paiement le même jour, qui devenait ainsi le dernier jour du délai réglementaire de réponse à la Demande 125.

Le chef de l'AIPRP a signé le 23 juillet 2009 une lettre accompagnant la version intégrale du Rapport. Les documents à divulguer ont été remis à la réception afin qu'ils soient préparés pour l'envoi par la poste, puis transmis à la salle du courrier pour être postés au demandeur. Cependant, les documents à divulguer ne se sont jamais rendus jusqu'à la salle du courrier à cause des événements qui ont suivi.

Arrêt du processus de divulgation

Lorsque la gestionnaire intérimaire de l'AIPRP a envoyé un courriel à l'ancien directeur des Affaires parlementaires le 27 juillet pour répondre à la question de ce dernier sur la façon dont le BPR s'était retrouvé en possession du Rapport, le directeur lui a envoyé un courriel où on pouvait lire notamment : [traduction] « Alors, il faudrait divulguer uniquement le chapitre 11 et aucune autre partie du document ». La gestionnaire intérimaire de l'AIPRP a répondu à ce courriel en l'informant que le document avait été divulgué. Le directeur a ensuite demandé à quel moment la divulgation avait eu lieu et la réponse était [traduction] « Ce matin ». Deux minutes plus tard, le directeur a envoyé un autre courriel à la gestionnaire intérimaire de l'AIPRP :

[Traduction]
« Alors ne le divulguez pas et ne divulguez que le chapitre 11!!!
Pourquoi me demander mon avis si vous êtes pour le divulguer de toute façon!
Retirez-le du BCP. »

La gestionnaire intérimaire de l'AIPRP a répondu en ces termes : [traduction] « Le document n'a jamais été envoyé au BCP? ». Vingt-cinq minutes plus tard, le directeur a répondu ce qui suit : [traduction] « Je viens juste d'obtenir l'explication ».

À cause des courriels du directeur des Affaires parlementaires, les fonctionnaires du Ministère se sont demandé ce qu'ils devraient faire de ses deux directives à la DAIPRP, soit [traduction] « ne le divulguez pas» et [traduction] « ne divulguez que le chapitre 11 ». Le chef de l'AIPRP l'a appelé et lui a expliqué que la DAIPRP ne pouvait se limiter à divulguer seulement une partie du document étant donné qu'il n'y avait pas d'exception prévue. Cependant, peu après cet appel téléphonique, le directeur de l'AIPRP, accompagné par le chef, AIPRP, sont allés à la salle du courrier, ont fait déverrouiller la porte et ont repris possession du paquet contenant le document à divulguer. Le directeur de l'AIPRP a apporté l'enveloppe dans son bureau, où elle est demeurée plusieurs mois. Il a informé son gestionnaire, le directeur général des Services à la direction par intérim, qui lui a demandé si les membres du cabinet du ministre étaient en colère. Le directeur général par intérim a ensuite informé dans un courriel des étapes qui avaient été suivies le SMA de la Direction générale des services ministériels et des politiques et a précisé que si l'envoi contenant les documents à divulguer était posté [traduction] « Il pourrait y avoir des réactions négatives du CM » (c'est-à-dire du cabinet du ministre).

Délai de 82 jours avant la divulgation d'un chapitre du Rapport

Entre le moment où l'enveloppe contenant la version intégrale du Rapport a été retirée de la salle du courrier et le 13 octobre, date à laquelle seul le chapitre 11 du Rapport a été remis au demandeur, les fonctionnaires du Ministère ont attendu 82 jours au-delà du délai réglementaire pour décider de l'issue de la demande. À ce moment-là, les fonctionnaires du Ministère ont eu plusieurs discussions et échanges afin d'établir la marche à suivre à partir des directives figurant dans les courriels du directeur des Affaires parlementaires. Ils ont songé à communiquer avec le demandeur et à lui offrir la version intégrale du Rapport ou seulement le chapitre 11, mais ils n'ont jamais effectué cet appel. Le directeur de l'AIPRP, le 29 juillet, a demandé à divers fonctionnaires de l'AIPRP de ne prendre aucune mesure jusqu'à ce qu'ils leur aient expliqué la situation.

La DAIPRP a ensuite rédigé une ébauche de note de service au SMA de la Direction générale des services ministériels et des politiques. Cette ébauche de note de service a été transmise au directeur général des Services à la direction qui en a parlé avec le SMA le 7 octobre, mais elle n'a pas été transmise à ce dernier. L'ébauche de note de service présentait deux options :

[Traduction]

  1. Divulguer le rapport au complet - le demandeur a payé les frais et s'attend à recevoir la version intégrale du rapport en réponse à sa demande.
  2. Divulguer uniquement le chapitre 11 du rapport - ce pourrait être possible avec l'accord du demandeur étant donné que le chapitre 11 peut être remis gratuitement et que les frais déjà payés peuvent être remboursés. Cependant, puisqu'il provient du secteur des médias, le demandeur voudra probablement savoir pour quelles raisons il ne peut obtenir la version intégrale du rapport et connaître son contenu avant d'accepter d'obtenir uniquement le chapitre pertinent. Rien ne peut empêcher le demandeur d'avoir accès au document. Il peut avoir l'impression que le Ministère n'est pas ouvert et transparent et qu'il essaie de cacher des renseignements qui peuvent être divulgués. Il peut aussi déposer une plainte au Commissariat à l'information.

Il était ajouté dans l'ébauche de note de service au SMA que l'étape suivante consistait à divulguer la version intégrale du Rapport pour les raisons suivantes :

[Traduction]
« … la DAIPRP a décidé que la version intégrale du Rapport sera communiquée au demandeur. Conformément au pouvoir délégué par le Ministre en vertu de la Loi, la décision relative au traitement de cette demande a été prise de façon juste, raisonnable et impartiale ».

Cependant, l'étape suivante n'a jamais été franchie. Par suite de l'avis du SMA transmis au directeur général puis à la DAIPRP, seul le chapitre 11 du Rapport a été communiqué en réponse à la Demande 125. Il faut souligner qu'à aucun moment pendant le traitement de la Demande 125 le SMA ne possédait le pouvoir délégué de prendre des décisions en vertu de la Loi.

Deux autres demandes d'accès pour obtenir la version intégrale du Rapport

Lorsque le demandeur a reçu la réponse du Ministère, il a remarqué que la première partie du Rapport ne se trouvait pas dans l'enveloppe; il a donc fait une deuxième demande d'accès le 30 octobre 2009 pour obtenir les pages 1 à 113. TPSGC lui a communiqué ces pages le 20 novembre 2009. En prenant connaissance de la table des matières du document figurant dans ce deuxième envoi, le demandeur a remarqué que d'autres pages du Rapport ne lui avaient pas été transmises. Il a ensuite présenté une troisième demande le 26 novembre 2009 pour obtenir [traduction] « les pages 124 jusqu'à la fin du document, y compris les appendices, tableaux, etc. » TPSGC a transmis cette dernière portion du Rapport au demandeur le 7 janvier 2010.

En plus des trois demandes qu'il avait faites pour obtenir la version intégrale du Rapport, le demandeur a présenté une autre demande à TPSGC pour obtenir le dossier du traitement de sa Demande 125. Il l'a fait le 23 octobre 2009, peu après avoir reçu le premier envoi qui contenait uniquement le chapitre 11 du Rapport. TPSGC lui a transmis le 29 janvier 2010 les documents relatifs au traitement de la Demande 125.

Observations de TPSGC

Après avoir recueilli ces éléments de preuve, nous avons formulé un certain nombre de conclusions préliminaires de fait et de conclusions. Nous avons ensuite demandé les observations du Ministère, qui a déclaré être très déçu des résultats du traitement de la Demande 125, compte tenu particulièrement du plan d'action dynamique qu'il avait adopté en 2007 pour traiter l'arriéré, réduire les délais et améliorer son taux de conformité avec la Loi (le Ministère a affirmé avoir atteint un taux de conformité de 95 % deux années de suite).

Le Ministère a souligné deux problèmes qui, à son avis, représentaient une situation unique et anormale ayant entraîné ce traitement de la Demande 125 dans un ministère qui faisait pourtant déjà des efforts exemplaires pour être parmi les meilleurs en ce qui concerne le respect de ses obligations en matière d'AIPRP.

Premièrement, le Ministère a précisé qu'il avait éprouvé des problèmes eu égard aux dates d'arrivée de nouveaux employés et au roulement de personnel dans des domaines clés du programme d'accès à l'information. Il a affirmé que l'été 2009 a été une période très particulière de transition généralisée dans le programme d'AIPRP du Ministère. Le problème de roulement de personnel a été compliqué par la période des vacances, ce qui a entraîné une série de décisions regrettables. Il a ajouté que le retard qui en a résulté était inacceptable, particulièrement pour un ministère qui est fier de faire partie des meilleurs dans ce domaine. De l'avis de la commissaire à l'information, le manque d'expérience relativement à la Loi de même que les nominations intérimaires ne peuvent justifier le fait que TPSGC n'assume pas son obligation de prêter assistance aux demandeurs de renseignements comme l'exige la Loi. En fait, il incombe à la haute direction de faire un effort supplémentaire pour régler les problèmes résultant de situations de ce genre ou d'autres situations afin de garantir que les droits des demandeurs ne sont pas bafoués.

Deuxièmement, le Ministère a repéré une « dérive » dans le processus de communication relatif aux alertes médias (c'est-à-dire le processus des « dossiers mauves ») qui existait au moment de la Demande 125 en vertu duquel le cabinet du sous-ministre et le cabinet du ministre signalaient les demandes d'accès à l'information présentant un intérêt particulier, afin qu'ils soient au fait des divulgations qui auraient lieu et de leur donner le temps de préparer des communications ou des fiches pour la période de questions dont l'institution pourrait avoir besoin avant la divulgation au demandeur.

Le processus des « dossiers mauves » a été établi dans la foulée des conclusions du commissaire à l'information relatives à l'enquête sur l'Association canadienne des journaux (ACN) et notre rapport sur les fiches de rendement 2007-2008.

Dans le rapport sur les fiches de rendement, l'ancien commissaire à l'information Marleau avait recommandé à TPSGC qu'il cesse immédiatement de retarder le traitement des demandes jugées intéressante ou de profil élevé et qu'il mesure le temps réel qu'il met à donner suite à ces demandes de même que les retards qui en résultent. TPSGC a accepté les recommandations du commissaire et a remis au Commissariat un plan d'action publié dans son rapport spécial au Parlement intitulé « Fiches de rendement 2007-2008 et problèmes systémiques influant sur l'accès à l'information au Canada » (février 2009). Le plan d'action recensait les procédures qui avaient pour objet d'éviter de retarder le traitement des demandes jugées « Intéressante - Profil élevé». Ces procédures ont été appelées processus des « dossiers mauves ».

Ce processus des « dossiers mauves » crée un environnement très risqué qui ouvre la porte à l'influence ou à l'ingérence potentielle sur des décisions de divulgation en vertu de la LAI et menace la divulgation rapide en vertu de la Loi. De l'avis de la commissaire, pour éviter la répétition de ce genre de problème et protéger les droits des demandeurs en vertu de la Loi, il faudrait qu'un processus à l'intérieur duquel aucune rencontre n'a lieu entre le personnel exonéré et les fonctionnaires de l'AIPRP soit établi, qu'aucune approbation ou signature ne soit demandée au personnel exonéré et que tout problème de communication que le personnel exonéré peut avoir à l'égard de demandes auxquelles il a été donné suite ne soit pas transmis à la DAIPRP.

Dans ses observations, le Ministère a mentionné un certain nombre de mesures correctives qu'il a prises de même que d'autres mesures en voie d'application pour régler les problèmes vécus relativement à la Demande 125. Ces mesures, qui sont décrites dans l'appendice ci-jointe, feront en sorte que le Ministère sera mieux à même d'éviter la répétition de ce genre d'incident et d'améliorer le respect de la Loi. Il convient de mentionner ici les modifications apportées par le Ministère à la procédure de communication en cas d'alerte médias.

Selon le Ministère, le « dossier mauve » contenant les documents à divulguer est maintenant envoyé simultanément, et pour information seulement, à la haute direction et au cabinet du ministre quatre jours ouvrables avant sa diffusion. Aucune surveillance et aucun rapport ne sont requis étant donné que les documents à divulguer sont de toute façon envoyés quatre jours ouvrables plus tard. De plus, les réunions hebdomadaires sur l'AIPRP sont maintenant présidées et organisées par la Direction des communications (et non la DAIPRP). Le cabinet du ministre n'est plus représenté à ces réunions. Les demandes ne sont plus classées comme « Intéressante - Profil élevé». L'identité du demandeur ou de la catégorie dont ce dernier fait par n'est plus mentionnée dans les rapports sur les demandes d'AIPRP. Le cabinet du ministre n'a pas de contact direct avec la DAIPRP. Le SMA de la Direction générale des services ministériels et des politiques, qui possède maintenant tous les pouvoirs délégués relativement au programme d'AIPRP, gère toutes les questions provenant du cabinet du ministre et toute autre question en suspens dans les divers secteurs de programme. La Direction des communications organise une réunion hebdomadaire avec le personnel des communications du ministre afin de l'informer des demandes en provenance des médias et des nouvelles demandes d'accès à l'information qui, selon TPSGC, pourraient justifier l'élaboration de produits de communication.

La commissaire à l'information constate avec plaisir que le plan d'action du Ministère aborde plusieurs des problèmes et préoccupations soulevés dans le cadre de la présente enquête, particulièrement la modification de la procédure d'alerte médias, qui a pour objet d'éliminer le risque d'ingérence de la part de membres du personnel exonéré. Ceci dit, elle sera mieux en mesure de commenter plus à fond les aspects généraux de cette procédure lorsque le Commissariat aura terminé son enquête sur la plainte que la commissaire a entamée ensuite le 8 octobre 2010 (en vertu du paragraphe 30(3) de la Loi) au sujet d'ingérences possibles relativement à d'autres demandes d'accès à l'information à TPSGC.

Conclusions de fait et conclusions

À partir des renseignements et des éléments de preuve recueillis au cours de la présente enquête, le Commissariat en est arrivé à un certain nombre de conclusions de fait et de conclusions qui peuvent être résumées comme suit :

Première grande conclusion : le directeur des Affaires parlementaires du ministre des Travaux publics de l'époque s'est immiscé dans le traitement de la demande d'accès ou l'obtention de documents en vertu de la Loi. Il s'est livré à de l'ingérence en envoyant un courriel à des fonctionnaires de TPSGC dans lequel il leur demandait de ne pas divulguer la version complète d'un rapport, soit le Rapport sur les biens immobiliers 2007-2008, qui faisait l'objet de la Demande 125, en ordonnant au personnel de l'AIPRP d'arrêter la divulgation des documents contenant la version intégrale du Rapport (15 chapitres) et en lui ordonnant par courriel de ne divulguez que le chapitre 11. Par suite de cette ingérence, le dossier n'a pas été divulgué pendant une assez longue période et a placé TPSGC dans une situation de présomption de refus, ce qui niait le droit d'accès à l'information du demandeur tel que prévu par la Loi. Le directeur des Affaires parlementaires de l'époque ne possédait aucun pouvoir délégué de prendre des décisions sur des questions relatives à l'accès à l'information, aucun pouvoir légal de contester des interprétations de la Loi faites par des fonctionnaires du Ministère qui possédaient les pouvoirs délégués voulus et aucun pouvoir légal de renverser une décision prise à bon droit en vertu de la Loi par des fonctionnaires du Ministère possédant le pouvoir délégué de le faire.

Deuxième grande conclusion : les actions de certains fonctionnaires de TPSGC ont entraîné un retard injustifié (82 jours) dans la réponse à la Demande 125, ce qui a placé TPSGC dans une situation de présomption de refus et a entraîné la négation du droit d'accès à l'information que la Loi accorde au demandeur. Certains fonctionnaires de TPSGC n'ont pas respecté leurs devoirs et obligations en vertu de la Loi. Ils n'ont pas assumé les pouvoirs délégués relatifs aux décisions prises à l'égard de la Demande 125 et n'ont pas aidé le demandeur à obtenir rapidement l'information exacte et complète qu'il cherchait. En effet, les fonctionnaires de TPSGC n'ont communiqué qu'un chapitre du rapport visé par la Demande 125 et l'ont fait bien tard - soit 82 jours après l'expiration du délai réglementaire. Le demandeur a dû déposer en tout trois demandes d'accès afin d'obtenir la version intégrale du Rapport, qu'il n'a reçue que sept mois après en avoir fait la demande, plutôt que le 23 juillet 2009, lorsque le document contenant la version intégrale du Rapport se trouvait dans la salle du courrier, prêt à lui être posté. La commissaire a souligné que seul un fonctionnaire de la DAIPRP ayant participé au traitement de la Demande 125 semble avoir compris ces tâches et ces obligations.

Comme il a été mentionné précédemment, la commissaire à l'information estime que les mesures prises par le Ministère sont des éléments très positifs qui permettront de garantir que les erreurs relatives au traitement de la Demande 125 ne se répéteront pas. Cependant, à son avis, TPSGC devrait prendre d'autres mesures pour s'assurer de respecter ses obligations en vertu de la Loi et le faire sans risque d'ingérence.

Respect de la Loi et obligation de prêter assistance

L'enquête de la commissaire à l'information a révélé que bon nombre de fonctionnaires à TPSGC avaient omis de respecter la Loi et leur obligation de prêter assistance, comme l'exige le paragraphe 4(2.1) de la Loi. Depuis l'entrée en vigueur, en 2007, de cette obligation de prêter assistance, la commissaire a souligné que le leadership de la haute direction et l'engagement à tous les niveaux de l'institution sont des facteurs essentiels pour garantir le respect de la Loi, ce qui comprend l'obligation de prêter l'assistance indiquée au demandeur. Lorsque cette obligation n'est pas assumée, l'institution visée doit songer à prendre des mesures correctives pour éviter la répétition des défaillances. Pour sensibiliser les personnes visées et renforcer le respect de la Loi et de l'obligation de prêter assistance, il faut absolument faire porter les efforts sur la communication, l'éducation (particulièrement familiariser les nouveaux employés et les employés occupant un poste intérimaire avec l'instrument de délégation sur l'accès à l'information), l'établissement de directives écrites, la mobilisation de ressources adéquates ainsi qu'un suivi et des rapports périodiques.

Le Ministère a mentionné plusieurs initiatives dans ses observations et son plan d'action ministériel pour sensibiliser le personnel et renforcer le respect de la Loi. La formation a été désignée comme un élément essentiel du programme d'accès à l'information, tant pour les fonctionnaires du Ministère que pour les nouveaux employés du cabinet du ministre. La commissaire estime que cette formation doit aussi être fournie aux nouveaux employés du Ministère et à d'autres personnes, notamment les entrepreneurs, au sujet de leurs obligations en vertu de la Loi, y compris l'obligation de prêter assistance et la procédure de déclaration de violation soupçonnée à l'article 67.1 de la Loi.

Une autre façon de rappeler aux employés leurs obligations et d'évaluer le respect de la Loi par le Ministère consisterait à incorporer à leurs objectifs annuels de rendement leur obligation de prêter assistance dans le traitement des demandes d'accès.

La commissaire à l'information croit aussi que les personnes occupant les postes les plus élevés à TPSGC devraient rappeler clairement aux employés et à toutes les autres personnes visées l'obligation légale de respecter la Loi et de prêter assistance. La haute direction devrait aussi faire savoir qu'elle respectera et appuiera les fonctionnaires de l'AIPRP quand ces derniers prendront des décisions et qu'elle interviendra au besoin lorsque ces décisions seront contestées par des personnes qui n'ont pas le pouvoir de le faire en vertu de la Loi. Un tel appui permettra aux fonctionnaires de l'AIPRP d'exercer ce que l'on pourrait appeler un droit de dire « non » à l'égard de ceux qui n'ont pas le pouvoir délégué de prendre des décisions en vertu de la Loi et de le faire sans crainte de représailles.

Le caractère adéquat des politiques et des procédures de TPSGC

Les politiques que TPSGC a adoptées à l'égard des violations possibles de l'article 67.1 de la Loi sont inadéquates, désuètes et non conformes aux exigences des politiques du Conseil du Trésor (CT), dont certaines remontent à 1999. À cet égard, il est utile de passer en revue les exigences du CT qui s'appliquaient au moment du traitement de la Demande 125.

Le 25 mars 1999, le SCT publiait le Rapport de mise en œuvre no 65 - Politique et lignes directrices provisoires relatives à l'article 67.1 de la Loi sur l'accès à l'information. La politique exigeait des institutions fédérales qu'elles informent tous leurs employés au sujet des dispositions du nouvel article 67.1 et de leurs responsabilités relativement à ce dernier. Elle prévoyait aussi que les institutions devaient élaborer, mettre en œuvre et diffuser des politiques et procédures à suivre en cas de violation soupçonnée de l'article 67.1 adopter des procédures permettant une enquête appropriée sur toute allégation, assurer une réaction rapide pour faire cesser toute destruction ou modification de documents et définir des lignes directrices claires s'appliquant aux employés estimant avoir été invités à commettre une infraction. Cette politique intérimaire comprenait des lignes directrices précises sur le contenu des politiques et procédures institutionnelles.

Six mois plus tard, le Rapport de mise en œuvre no 67 a été transmis aux coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels (le 17 septembre 1999). Il contenait des renseignements et conseils supplémentaires sur l'application de l'article 67.1 dans le contexte des documents éphémères. Il confirmait aussi l'avis donné aux institutions de traiter les violations possibles de l'article 67.1 de la même façon que toute allégation d'activité criminelle est traitée dans le cadre de la Politique du gouvernement sur la sécurité; à partir du moment où le sous-ministre a été informé de l'allégation, il devait prendre la décision d'en aviser l'organisme d'application de la loi compétent. Le document confirmait aussi que le SCT n'acceptait pas la suggestion du commissaire à l'information de l'époque selon qui le Commissariat à l'information devait être avisé de toute allégation de violation de l'article 67.1.

La nouvelle Politique sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor est entrée en vigueur le 1er avril 2008. Elle fait partie de l'Initiative du renouvellement des politiques du gouvernement pilotée par le Secrétariat du Conseil du Trésor et l'Agence de la fonction publique du Canada. L'Initiative a pour objectif d'améliorer la reddition de comptes et l'excellence en gestion dans la fonction publique fédérale et d'atteindre un des engagements contenus dans le Plan d'action sur l'imputabilité fédérale, soit réduire d'au moins 50 % le nombre de politiques.

L'article 6.2.10 de la Politique sur l'accès à l'information prévoit que les responsables des institutions fédérales ou leurs délégués assument la responsabilité suivante :

Assurer la mise en œuvre de procédures adéquates en cas d'allégation d'entrave au droit d'accès de laLoi sur l'accès à l'information. Ces procédures doivent être en harmonie avec la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d'actes répréhensibles. Entraver le droit d'accès est un acte criminel.

Deux ans plus tard, la Directive concernant l'administration de la Loi sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor est entrée en vigueur (1er avril 2010). Le paragraphe 6.2.28 exige de chaque institution soumise à la Loi qu'elle établisse des procédures internes à suivre dans ce genre de situation, y compris en cas d'entrave soupçonné au droit d'accès à l'information, au sens de l'article 67.1 de la Loi.

La période de traitement de la Demande 125 par TPSGC était de juin à octobre 2009. Donc, la Politique de 2008 du Conseil du Trésor s'appliquait, mais non la directive qui est entrée en vigueur en 2010. Donc, c'est la Politique du CT de même que les rapports de mise en œuvre no 65 et 67 qui constituaient les politiques et procédures pertinentes en vigueur au moment du traitement de la Demande 125. La commissaire a passé en revue les politiques internes et les extraits de documents de formation que le Ministère a transmis avec ses observations, plus particulièrement laPolitique sur la divulgation interne d'information concernant des actes fautifs au travail adoptée en 2001 et une politique intitulée Signalement des infractions à la sécurité et des manquements à la sécurité réels ou soupçonnés, adoptée en 1997. Il faut souligner que ces politiques internes n'ont pas été mises à jour depuis la diffusion des rapports de mise en œuvre du SCT sur l'article 67.1 non plus qu'au moment de la mise en œuvre en 2007 de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d'actes répréhensibles ou après l'entrée en vigueur en 2008 de la nouvelle Politique du Conseil du Trésor sur l'accès à l'information.

Le Ministère a souligné dans ses observations que la politique ministérielle sur la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels sera renforcée pour incorporer des obligations liées à l'article 67.1. La commissaire à l'information a ajouté que cette initiative devrait être incorporée au plan d'action du Ministère et qu'elle devrait être appliquée de toute urgence : en effet, les politiques internes sont désuètes et même si la période visée par le traitement de la Demande 125 (juin à octobre 2009) est antérieure à la diffusion de la nouvelle directive du CT sur l'article 67.1 (avril 2010), il s'est écoulé presque une année depuis que cette directive a été transmise aux institutions fédérales. Par conséquent, il faut que la politique ministérielle soit mise à jour immédiatement.

Suivi et rapport sur les progrès relatifs au plan d'action

Comme il a été mentionné ci-dessus, en réponse aux recommandations formulées par l'ex-commissaire à l'information Marleau dans le cadre de la recherche sur les fiches de rendement 2007-2008, TPSGC avait remis à l'époque au Commissariat un plan d'action intégré à un rapport spécial au Parlement. Les renseignements et les éléments de preuve recueillis dans le cadre de l'enquête sur la Demande 125 ont révélé que le Ministère n'a pas fait de suivi sur ses progrès dans la mise en œuvre de son plan d'action. Par exemple, l'enquête a permis d'établir que certains employés jouant un rôle dans le processus d'accès à l'information n'étaient pas au fait de la politique de « tolérance zéro » du Ministère, une mesure prise afin de garantir que les demandes ne soient pas considérées comme une présomption de refus en vertu de la Loi. De plus, le respect de cette politique de « tolérance zéro » n'a pas fait l'objet d'un suivi ni d'un rapport semestriel au Comité des politiques ministérielles, comme le prévoyait le plan d'action.

En ce qui concerne les mesures correctives que TPSGC a recensées dans le but d'éviter la répétition du type d'ingérence qui s'est produite dans le contexte du traitement de la Demande 125, la commissaire à l'information a conclu que le Ministère doit exercer une surveillance et un suivi de ses progrès dans la mise en œuvre de ces mesures (y compris l'initiative non mentionnée dans le plan d'action visant à établir des procédures concernant directement des violations possibles des dispositions de l'article 67.1 de la Loi) et de faire rapport à ce sujet.

Le Rapport annuel au Parlement du Ministère sur l'administration de la Loi sur l'accès à l'information, qui doit être déposé en vertu de l'article 72 de la Loi, constitue un mécanisme approprié de communication de renseignements sur les progrès du Ministère. La présentation de rapports au Parlement plutôt qu'au Commissariat évitera les dédoublements étant donné que la commissaire à l'information reçoit aussi et passe en revue les rapports annuels ministériels. Ce mécanisme d'établissement de rapports renforcera aussi l'obligation de rendre compte en garantissant que les progrès réalisés par le Ministère dans la mise en œuvre de son plan d'action seront portés à la connaissance de l'ensemble des citoyens.

Conclusion d'ingérence relativement à la Demande 125

La commissaire à l'information reconnaît qu'un ministre possède tous les pouvoirs nécessaires pour gérer son propre ministère. Par contre, le document diffusé par le Bureau du Conseil privé en 2008, intitulé Pour un gouvernement responsable : Guide du ministre et du ministre d'État, précise clairement la règle suivante : « Le personnel politique n'est pas habilité à donner des ordres aux fonctionnaires, mais il peut leur demander de l'information ou leur transmettre les instructions du ministre, en passant normalement par le sous-ministre » (section 1 du chapitre 6 intitulé Les questions administratives). Le même document énonce la règle qui suit : « Les ministres sont individuellement responsables, envers le Parlement et envers le Premier ministre, de leurs propres actes et de ceux de leur ministère, y compris des actes de tous les fonctionnaires qui relèvent d'eux, qu'ils en aient une connaissance préalable ou non. En pratique, cela signifie qu'en cas d'erreur ou de faute commise par des fonctionnaires de leur portefeuille, il incombe aux ministres de prendre rapidement les mesures nécessaires pour y remédier… » (section 1 du chapitre 2 intitulé Les responsabilités de portefeuille et l'appui).

La commissaire à l'information a pour mandat la réalisation d'enquêtes administratives afin d'établir si les institutions fédérales respectent la Loi et de tirer des conclusions de fait. Le Commissariat à l'information n'est pas un tribunal judiciaire ou administratif et la commissaire n'a pas le pouvoir d'établir une responsabilité civile ou criminelle. Par contre, en vertu du paragraphe 63[2] de la Loi, la commissaire, dans le cadre d'une enquête, peut faire part au procureur général du Canada de renseignements si elle est d'avis qu'une infraction a pu être commise.

Le paragraphe 63[2] de la Loi sur l'accès à l'information est ainsi libellé :

« Si, à son avis, il existe des éléments de preuve touchant la perpétration d'une infraction fédérale ou provinciale par un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale, le Commissaire à l'information peut faire part au procureur général du Canada des renseignements qu'il détient à cet égard.»

« The Information Commissioner may disclose to the Attorney General of Canada information relating to the commissioner of an offence against a law of Canada or a province by a director, an officer or an employee of a government institution if, in the Commissioner's opinion, there is evidence of such an offence.

Les renseignements et les éléments de preuve obtenus au cours de l'enquête de la commissaire l'ont amenée à conclure qu'un employé d'un cabinet ministériel s'est livré à de l'ingérence relativement à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la Loi lorsqu'il a ordonné à des fonctionnaires de l'AIPRP de ne pas divulguer le document de la Demande 125 et qui contenaient la version complète du Rapport (15 chapitres) et lorsqu'il leur a ordonné de « divulguer que » le chapitre 11. Par suite de son ingérence, la divulgation de l'ensemble du document a été retardée pendant une longue période et TPSGC s'est retrouvé dans une situation de présomption de refus, ce qui entraînait la négation du droit d'accès à l'information du demandeur prévu par la Loi. En tant qu'employé du cabinet du ministre, il n'avait pas le pouvoir délégué de prendre des décisions sur des questions relatives à l'accès à l'information, n'avait pas le pouvoir légal de contester les interprétations de la Loi effectuées par les fonctionnaires du Ministère qui détenaient le pouvoir délégué pertinent et n'avait aucun pouvoir légal de renverser une décision prise à bon droit en vertu de la Loi par des fonctionnaires du Ministère ayant le pouvoir délégué de le faire.

Selon les renseignements et les éléments de preuve obtenus au cours de son enquête, la commissaire à l'information estime que si l'ancien directeur des Affaires parlementaires du cabinet du ministre avait été « un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale », elle aurait été fondée, en vertu du paragraphe 63[2] de la Loi, à exercer son pouvoir discrétionnaire de faire part au procureur général du Canada des renseignements qu'elle détenait. Cependant, étant donné l'état actuel du droit, qui exclut le cabinet ministériel et, par conséquent, les employés de cabinets ministériels, de l'application de la Loi, la commissaire a été incapable de le faire.

Cependant, la commissaire à l'information a estimé que les renseignements et les éléments de preuve obtenus dans le cadre de son enquête justifiaient que des mesures soient prises pour informer les autorités compétentes des actions de l'ancien directeur des Affaires parlementaires.

Même si TPSGC n'a pas encore élaboré ses procédures internes sur l'article 67.1, la Directive concernant l'administration de la Loi sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor est instructive à cet égard. En effet, l'article 6.2.28 exige des institutions qu'elles établissent des procédures internes à suivre en cas d'entrave possible au droit d'accès à l'information au sens de l'article 67.1, y compris effectuer une enquête interne, signaler au responsable de l'institution fédérale tout soupçon de violation et signaler toute infraction soupçonnée aux organismes d'application de la Loi pour qu'ils fassent enquête. De l'avis de la commissaire à l'information, la Gendarmerie royale du Canada était l'organisme compétent auquel TPSGC devait signaler cette affaire vu les conclusions qu'elle a tirées par suite de son enquête.

Recommandations

Le 14 février 2011, la commissaire à l'information a écrit à la ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux en vertu du paragraphe 37(1) de la Loi et l'a informée qu'elle avait estimé que la plainte était fondée. Elle a recommandé à la ministre de prendre les mesures suivantes :

Recommandation 1

Soumettre l'affaire d'ingérence de l'ancien directeur des Affaires parlementaires relativement à la Demande 125 à la Gendarmerie royale du Canada, l'organisme d'application de la loi compétent.

Recommandation 2

Faire savoir à l'ensemble des employés de TPSGC et des autres personnes offrant des services à ce dernier, y compris les employés de cabinets ministériels, que la haute direction respectera les décisions des fonctionnaires de l'AIPRP et leur accordera un appui et qu'elle interviendra au besoin lorsque ces décisions seront contestées par des personnes qui n'ont pas le pouvoir délégué d'agir ainsi en vertu de la Loi. Ce message devrait aussi rappeler aux employés et aux autres personnes offrant des services au Ministère, y compris les employés de cabinets ministériels, qu'ils sont tenus de respecter la Loi, notamment en ce qui concerne l'obligation de prêter assistance.

Recommandation 3

Établir immédiatement des procédures internes concernant précisément les violations soupçonnées en vertu de l'article 67.1 de la Loi. Ces procédures doivent être harmonisées avec la Politique sur la divulgation à l'interne d'information concernant des actes fautifs au travail (2001), du Ministère, ainsi que sa politique intitulée Signalement des infractions à la sécurité et des manquements à la sécurité réels ou soupçonnés (1997), qui doit aussi être mise à jour. Ces procédures doivent préciser les rôles et les responsabilités des fonctionnaires de TPSGC possédant le pouvoir délégué de prendre des décisions en vertu de la Loi. Elles doivent de plus définir des mesures visant les enquêtes et les rapports sur des violations soupçonnées de la Loi par des employés et d'autres personnes au service du Ministère, y compris les employés de cabinets ministériels. Les procédures doivent être diffusées dans l'ensemble du Ministère, y compris aux employés de cabinets ministériels, et abordées dans toutes les séances de formation et d'information sur la Loi qui sont organisées au profit des employés du Ministère et des autres personnes offrant des services à ce dernier, y compris les employés de cabinets ministériels.

Recommandation 4

Donner une formation aux nouveaux employés du Ministère et aux autres personnes offrant des services à ce dernier, comme les entrepreneurs, au sujet de leurs obligations en vertu de la Loi, y compris l'obligation de prêter assistance en vertu du paragraphe 4(2.1) de la Loi et les procédures de déclaration de violations soupçonnées en vertu de l'article 67.1 de la Loi.

Recommandation 5

Signaler les progrès du Ministère relativement à la mise en œuvre de son plan dans son rapport annuel au Parlement sur l'administration de la Loi sur l'accès à l'information.

Le 25 février 2011, la Ministre a fait savoir à la commissaire à l'information qu'elle acceptait ses recommandations et a demandé à son sous-ministre de faire en sorte qu'elles soient mises en œuvre. Le 28 février 2011, le Ministère a fait part au commissaire de la Gendarmerie royale du Canada de l'ingérence commise par l'ancien directeur des Affaires parlementaires relativement à la Demande 125.

L'enquête de la commissaire à l'information sur la plainte relative à la Demande 125 présentée à TPSGC est terminée. Au moment de la transmission des résultats au plaignant, cette dernière a été jugée bien fondée, des recommandations ont été transmises au responsable de l'institution et l'affaire est maintenant réglée. Le plaignant a aussi été informé que la commissaire à l'information avait l'intention de soumettre l'affaire au Parlement.

Appendice mesures correctives énumérées par TPSGC pour corriger les problèmes soulevés dans l'enquête relative au traitement de la demande 125 en vertu de la loi

1. Examen par la haute direction

Le Ministère a déclaré que l'examen par des membres de la haute direction de documents à divulguer les prépare à réagir aux problèmes qui pourraient résulter de la diffusion de ces documents en vertu des obligations en matière d'accès à l'information. Ce nouveau processus, de même que la modification de la structure de la réunion hebdomadaire, adresse les préoccupations du Commissariat soulevées au sujet du processus auparavant appliqué par le Ministère, appelé processus des « dossiers mauves », et réduit la possibilité d'influence indue ou d'ingérence. Voici ces mesures :

  • Les documents sont envoyés simultanément (pour information seulement) à la Direction des communications, au SMA responsable, au bureau du sous-ministre délégué et au cabinet du ministre, avec une alerte médias de quatre jours (au lieu de six jours) avant la divulgation.
  • Le délai qu'exige l'examen par la haute direction ne fait plus l'objet d'un suivi et n'est plus nécessaire étant donné que le processus est limité dans le temps. Tous les documents sont divulgués, sans exception.
  • Le fonctionnement du mécanisme au niveau de la haute direction fait l'objet de discussions périodiques dans le but d'éviter à l'avance toute « dérive ».

2. Délégation

  • D'autres pouvoirs sont délégués aux chefs de l'accès à l'information en ce qui concerne les décisions sur la communication des documents dans le cadre de demandes courantes concernant de l'information sur des tiers afin de simplifier ou d'accélérer les décisions.
  • Le SMA de la Direction générale des services ministériels et des politiques possède tous les pouvoirs l'autorisant à harmoniser la délégation de pouvoir avec la structure de gestion et à garantir que le bureau de l'AIPRP reçoit tout le soutien de la haute direction dans son rôle.

3. Reddition de comptes

  • Le cabinet du ministre n'a pas de contact direct avec le bureau de l'AIPRP. Le SMA de la Direction générale des services ministériels et des politiques gère maintenant toutes les questions du cabinet du ministre et tout autre problème non réglé à l'échelle des secteurs de programme.

4. Réunions hebdomadaires sur l'accès à l'information

  • L'objectif des réunions, soit recenser les nouvelles demandes qui pourraient exiger l'élaboration de produits de communication, est clairement transmis et compris.
  • Les demandes ne sont plus désignées comme « Intéressante - Profil élevé».
  • Les réunions sont maintenant présidées et organisées par la Direction des communications (et non la DAIPRP). Y participent le directeur général des communications, le directeur général des services à la direction, le directeur et le gestionnaire de l'AIPRP, les bureaux de première responsabilité et le bureau du sous-ministre délégué.
  • Le cabinet du ministre n'est plus représenté à ces réunions.
  • Les documents ciblés lors de ces réunions sont envoyés à la haute direction pour examen par cette dernière.
  • La Direction des communications organise une réunion hebdomadaire avec le personnel des communications du ministre afin de l'informer des demandes en cours en provenance des médias et des nouvelles demandes d'accès à l'information dont TPSGC estime qu'elles pourraient justifier l'élaboration de produits de communication.

5. Rapport sur l'accès à l'information

  • Les rapports hebdomadaires sur les demandes d'accès à l'information ont été simplifiés afin de réduire le fardeau administratif pour le Bureau de l'AIPRP. La haute direction a encore accès à l'information importante pour assurer une surveillance efficace et favoriser une culture de responsabilisation de la direction.
  • Les rapports hebdomadaires sur l'accès à l'information qui sont envoyés à tous les membres de la haute direction comprennent maintenant les éléments suivants : demandes nouvelles et demandes de consultation, nouvelles plaintes, dossiers fermés au cours des semaines précédentes, rapports sur les demandes en retard, rapports d'étape sur les demandes de documents à divulguer et dont le traitement pourrait être retardé.
  • L'identité du demandeur ou la catégorie dont il fait part n'est plus mentionnée dans les rapports.
  • Quatre rapports au lieu de deux sont maintenant soumis au comité de la haute direction sur le rendement en matière d'accès à l'information.

6. Logiciel de rédaction sur l'AIPRP

  • TPSGC s'est procuré un logiciel de rédaction qui facilitera le travail des agents d'accès à l'information. Étant donné que de nombreux ministères utilisent cet outil, il devrait faciliter l'embauche et le maintien en poste des employés.

7. Structure organisationnelle de la DAIPRP

  • D'autres efforts sont requis afin d'élaborer une structure organisationnelle qui garantisse une efficience maximale et des décisions de qualité. TPSGC travaille à l'élaboration et à la mise en œuvre d'une structure conforme aux pratiques exemplaires dans la collectivité de l'accès à l'information, qui renforce l'administration de la Loi et qui assure un fonctionnement plus harmonieux. Cette nouvelle structure, de même que le nouveau logiciel, amélioreront non seulement le rendement, mais permettront aussi de maintenir en poste et d'attirer d'autres professionnels de l'AIPRP.
  • Le Ministère profitera de l'aide d'un expert en accès à l'information qui effectuera un examen en profondeur de la structure existante et proposée et du fonctionnement du processus. De cette façon, TPSGC disposera toujours de l'expertise qui lui permettra de satisfaire à ses obligations en matière d'accès à l'information, malgré la pénurie de compétences dans ce domaine.

8. Autres initiatives pour améliorer la sensibilisation à l'égard du programme d'accès à l'information et la connaissance de ce dernier

A) Formation

  • Une personne se consacre à l'élaboration d'outils de formation et à la prestation d'activités de formation au profit du personnel du Ministère (275 employés en ont bénéficié depuis août 2010).
  • Le directeur général du Secrétariat exécutif et le directeur de l'AIPRP donneront des séances d'information à d'autres équipes de gestion ministérielle sur la législation et la politique sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels de même que leur application.
  • Le personnel du cabinet du ministre reçoit à l'arrivée une formation sur l'AIPRP. Les sujets abordés comprennent l'AIPRP dans le contexte de TPSGC, les objectifs, principes et exigences à caractère législatif, les rôles et responsabilités de la DAIPRP et du bureau de première responsabilité, les exonérations, les processus ministériels et les initiatives de rationalisation qui ont été mises en œuvre.
  • Le contenu de la formation sera révisé pour faire ressortir les éléments d'accès à l'information dont il a été établi qu'ils n'étaient pas suffisamment compris dans le traitement du dossier 125, comme l'obligation de prêter assistance aux demandeurs.

B) Affichage sur le site Web des demandes d'accès à l'information

  • Conformément à la recommandation formulée par la commissaire à l'information au Conseil du Trésor du Canada, le Ministère affichera sur son site Web une liste des résumés de toutes les demandes d'accès à l'information reçues et traitées.

2. Contexte général

Allégations d'ingérence politique

La plainte concernant la Demande 125 à Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) a fait l'objet d'une enquête du Commissaire à l'information concernant des allégations d'ingérence politique dans l'administration de la Loi sur l'accès à l'information. Le plaignant, un journaliste, avait demandé des renseignements dont les fonctionnaires du Ministère avaient souligné qu'ils faisaient l'objet d'un rapport. Quatre-vingt-deux jours après l'expiration du délai réglementaire de réponse à sa demande, il a reçu seulement un chapitre du rapport. C'est uniquement après deux demandes subséquentes et plusieurs mois plus tard qu'il a obtenu la version intégrale du rapport.

Afin de mieux comprendre ce qui s'était passé pendant le traitement de ses demandes, le journaliste a fait une autre demande pour obtenir le dossier du Ministère sur le traitement de ses demandes. En examinant ce dossier, il a constaté que le directeur des Affaires parlementaires du Ministre, membre du personnel politique n'ayant aucun pouvoir sur les questions relatives à l'accès à l'information, avait envoyé un courriel à des fonctionnaires du Ministère dans lequel il les enjoignait de « ne pas divulguer » la version complète du rapport et de n'en divulguer qu'un chapitre. Les fonctionnaires du Ministère ont suivi ces directives. En effet, ils sont allés chercher dans la salle du courrier l'enveloppe contenant les documents à divulguer et ont communiqué un seul chapitre du rapport à demandeur 82 jours plus tard.

L'ingérence politique n'est pas un concept défini dans la Loi sur l'accès à l'information. Cependant, elle peut être rattachée à la catégorie plus large de l'entrave présentée à l'article 67.1. Elle peut se produire lorsque des membres du personnel des cabinets ministériels, qui ne peuvent exercer de pouvoirs en vertu de la Loi, tentent d'empiéter sur le droit d'accès pour des motifs partisans ou autres qui sont contraires à l'intention de la Loi, que leurs tentatives soient réussies ou non. Les situations qui constituent une entrave criminelle sont décrites à l'article 67.1 et certains types d'ingérence politique peuvent constituer une infraction. L'ingérence politique prend généralement la forme décrite à l'alinéa 67.1d), soit « ordonner, proposer, conseiller ou amener de n'importe quelle façon une autre personne à commettre » un des actes interdits, comme détruire, falsifier ou cacher des documents. Le personnel politique utilise l'influence associée au cabinet du Ministre et peuvent prétendre parler au nom de ce dernier. Même si l'ingérence politique n'équivaut pas nécessairement à des comportements considérés comme des infractions en vertu de la Loi, toute ingérence à caractère politique concernant la demande ou l'obtention de documents en vertu de la Loi peut être considérée comme une entrave au droit d'accès.

Étant donné la gravité de la plainte relative à la Demande 125 et les allégations subséquentes d'ingérence politique dans d'autres cas, la commissaire à l'information en a fait une de ses priorités. L'enquête sur la Demande 125 a été menée parmi une grande abondance de manchettes des médias. La place importante qu'elle a occupée dans l'opinion publique s'explique aussi par la décision du Comité permanent de l'accès à l'information, de la protection des renseignements personnels et de l'éthique (ETHI) d'entreprendre une étude sur les allégations d'ingérence politique et de faire comparaître des témoins pendant que l'enquête de la commissaire était en cours.

Contexte

La Loi sur l'accès à l'information a pour objectif fondamental « d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale ». L'entrave à ce droit d'accès est non seulement contraire à la politique de l'État, mais elle constitue aussi une infraction grave aux termes de la Loi.

Les enquêtes sur les cas d'ingérence politique prennent en compte divers facteurs. Ils comprennent les dispositions législatives concernant l'obligation de prêter assistance et la délégation de pouvoirs de même que des facteurs culturels et contextuels. Ces derniers reflètent souvent les tensions qui règnent à l'intérieur des institutions entre personnel politique, responsables des programmes et personnel affecté à l'accès à l'information.

Sanctions

Les sanctions punissant l'entrave au droit d'accès ont été incorporées à la Loi en 1999 au moyen d'un projet de loi émanant d'une députée, Mme Colleen Beaumier (Libéral, Brampton Ouest, Ontario). Le projet de loi visait à offrir une réponse aux situations semblables à celles qui avaient été recensées dans les rapports de 1997 de la commission d'enquête Krever et de la commission d'enquête sur la Somalie concernant respectivement le problème du sang contaminé et les mauvais traitements infligés à des prisonniers par des militaires. Les deux enquêtes avaient fait la preuve de l'existence de situations où des documents importants liés aux processus de prises de décisions avaient été retenus, modifiés ou détruits.

Les actions qui constituent une entrave et les peines qui y sont liées sont énumérées à l'article : 67.1 de la Loi sur l'accès à l'information :

  • Entrave au droit d'accès
  • 67.1(1) Nul ne peut, dans l'intention d'entraver le droit d'accès prévu par la présente loi :
  • a ) détruire, tronquer ou modifier un document;
  • b ) falsifier un document ou faire un faux document;
  • c ) cacher un document;
  • d ) ordonner, proposer, conseiller ou amener de n'importe quelle façon une autre personne à commettre un acte visé à l'un des alinéas a) à c).
  • Infraction et peine
  • (2) Quiconque contrevient au paragraphe (1) est coupable :
  • a ) soit d'un acte criminel passible d'un emprisonnement maximal de deux ans et d'une amende maximale de dix mille dollars, ou de l'une de ces peines
  • b ) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d'un emprisonnement maximal de six mois et d'une amende maximale de cinq mille dollars, ou de l'une de ces peines.

La Directive concernant l'administration de la Loi sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor exige des institutions qu'elles incorporent à leurs procédures internes des dispositions sur la façon de traiter les violations possibles de l'article 67.1.

Obligation de prêter assistance

Dans le cadre de l'enquête sur la Demande 125, la mesure dans laquelle TPSGC a satisfait à son obligation d'offrir une aide au demandeur a fait l'objet d'un examen. Le principe de l'obligation de prêter assistance a été ajouté à laLoi sur l'accès à l'information en 2007 par suite de l'adoption d'une disposition relative à cette question dans la Loi fédérale sur la responsabilité. Les institutions doivent prêter toute l'assistance indiquée, donner suite à la demande de façon précise et complète et ce, sans égard à l'identité de la personne qui fait la demande. La Directive concernant l'administration de la Loi sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor précise ce concept d'assistance en ajoutant qu'il faut offrir une aide raisonnable tout au long du processus de traitement de la demande, communiquer avec les auteurs des demandes si des précisions sont requises et appliquer les exceptions aux documents demandés de façon précise et limitée. Elle exige aussi des institutions qu'elles informent tout leur personnel au sujet de ses responsabilités relativement à cette obligation de prêter assistance et de développer et mettre en œuvre des « procédures écrites et des pratiques qui aideront concrètement les demandeurs ».

Tensions à l'intérieur des institutions

Le traitement de la Demande 125 montre clairement les tensions qui peuvent surgir lorsque des coordonnateurs de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels (AIPRP), qui sont généralement les fonctionnaires de l'institution chargés de prendre des décisions concernant la divulgation ou la non-divulgation de renseignements, doivent trouver un équilibre entre l'obligation de servir l'intérêt public qui est inscrite dans la législation pertinente, la gestion des intérêts différents de l'organisation et le respect de la ligne hiérarchique. Le rôle et le statut des coordonnateurs ont souvent été étudiés.

En 2004, le projet de loi intitulé Loi sur la transparence gouvernementale contenait une disposition précise concernant le rôle des coordonnateurs. Sous la rubrique « Responsabilité de remplir les obligations prévues par la Loi », le commissaire à l'information a rappelé que la nouvelle disposition :

Souligne l'importance des fonctions du coordonnateur et veille à ce que la haute direction respecte et fasse respecter les droits et obligations énoncés dans la Loi. Elle explique aux coordonnateurs que le Parlement s'attend à ce qu'ils soient la « conscience » de leurs institutions

Dans le Deuxième rapport de la Commission d'enquête sur le programme de commandites et les activités publicitaires : Rétablir l'imputabilité , 2006, le juge Gomery appuyait une modification à la Loi sur l'accès à l'information qui précisait ce qui suit :

chaque dirigeant d'institution publique, administrateur général et coordonnateur de l'accès à l'information doit « s'assurer, dans toute la mesure du possible, que les droits et obligations énoncés dans cette Loi sont respectés et appliqués par l'institution »; il est particulièrement important de souligner les obligations des coordonnateurs de l'accès à l'information pour asseoir leur pouvoir au sein de chaque institution fédérale.

Le juge Gomery réagissait ainsi à des éléments de preuve reçus dans le cadre de son enquête. Il a révélé que la coordonnatrice de l'accès à l'information de TPSGC de même que son personnel avaient subi des pressions politiques et bureaucratiques énormes pour interpréter de façon étroite une demande faite par le journaliste à l'origine de la révélation des irrégularités entourant le programme de commandites. Les responsables de l'accès à l'information jugeaient qu'il n'était pas conforme à l'éthique de se livrer à une interprétation aussi étroite uniquement dans le but de filtrer une bonne partie des renseignements délicats ou politiquement embarrassants. La coordonnatrice a refusé de céder aux pressions, mais a dû retenir les services d'un conseiller juridique pour obtenir son avis et se protéger contre de possibles représailles.

De façon plus générale, le rapport du juge Gomery a souligné que les employés de cabinets ministériels devraient être plus surveillés et avoir plus de comptes à rendre. Il a souligné que le personnel politique ne devait pas donner de directives aux fonctionnaires sur la façon d'accomplir leurs tâches ou d'interpréter la loi et il a recommandé qu'un code d'éthique soit élaboré afin de clarifier leur rôle. Il a aussi insisté sur le fait qu'en bout de piste, le premier ministre et les ministres sont responsables des actions de leur personnel.

Délégation et exercice des pouvoirs discrétionnaires

En vertu de la Loi sur l'accès à l'information, la responsabilité des processus administratifs et de prise de décisions et, enfin, de l'exercice des pouvoirs discrétionnaires concernant la divulgation ou la non-divulgation de renseignements, est décrite dans des arrêtés formels de délégation pris en vertu de l'article 73. Ce dernier est ainsi libellé :

Le responsable d'une institution fédérale peut, par arrêté, déléguer certaines de ses attributions à des cadres ou employés de l'institution.

Le « responsable d'une institution fédérale » est le ministre responsable d'un ministère ou d'un organisme ou le dirigeant principal d'une organisation. Lorsque la décision est prise de déléguer des pouvoirs en vertu de la Loi, le responsable signe un arrêté formel de délégation autorisant un ou plusieurs fonctionnaires ou employés occupant des postes donnés à exercer les pouvoirs et fonctions énumérés dans l'arrêté. Une fois que l'arrêté est signé, les pouvoirs qui ont été délégués peuvent être exercés uniquement par le responsable de l'institution ou par les fonctionnaires ou employés désignés. Les délégataires doivent rendre compte des décisions qu'ils prennent, mais le responsable de l'institution continue à assumer sa responsabilité.

Le personnel des cabinets ministériels est aussi désigné par les termes personnel exonéré ou personnel politique. En mentionnant précisément les « cadres ou employés de l'institution », la Loi actuelle empêche la délégation de responsabilités au personnel des cabinets ministériels.

La Loi sur l'accès à l'information énumère une quarantaine de pouvoirs et fonctions qui peuvent être délégués. Afin de garantir une conformité optimale, les institutions élaborent des arrêtés propres aux exigences particulières de leur mandat et de leur structure organisationnelle. Ils délèguent aussi des pouvoirs en matière de prise de décisions et attribuent des responsabilités à leurs fonctionnaires à divers paliers de l'organisation.

Rôles et responsabilités des fonctionnaires des institutions

L'ensemble des dirigeants et employés des institutions fédérales assume une part de responsabilité eu égard au respect des dispositions de la Loi sur l'accès à l'information. Les responsables d'institutions fédérales et les administrateurs généraux en particulier sont chargés de faire la promotion d'une culture d'ouverture et de soutenir une gestion efficace et bien coordonnée des fonctions relatives à l'accès à l'information. L'expérience confirme que le leadership de la haute direction est un élément essentiel de la réussite dans l'administration de la Loi.

Les coordonnateurs de l'accès à l'information et à la protection des renseignements personnels possèdent généralement le pouvoir délégué de répondre aux demandes et ils doivent le faire de façon juste, raisonnable et objective. Ils établissent des procédures visant des réponses complètes, exactes et rapides aux demandes en s'assurant que tous les documents pertinents sont recensés et passés en revue, en établissant si les exemptions doivent s'appliquer, en menant des consultations et en appliquant le principe de la dissociabilité. Tout au cours du processus, ils justifient dans des documents toutes leurs décisions et toutes leurs actions.

Les coordonnateurs sont le pivot de l'administration quotidienne de la Loi. Ils constituent le lien principal avec les personnes qui exercent leurs droits en vertu de la Loi et sont tenus de communiquer avec les auteurs des demandes et de faire en sorte que tous les efforts raisonnables soient faits pour prêter assistance à ces demandeurs, tout en protégeant la confidentialité de leur identité. Selon la taille de l'institution et le volume des demandes reçues, le coordonnateur peut obtenir le soutien d'une équipe d'analystes.

Le traitement des demandes exige la collaboration de plusieurs groupes de fonctionnaires dans l'ensemble de l'institution. Les agents de programme sont la source des documents, de même que de l'expertise requise pour formuler des recommandations au sujet de la nature des documents et des répercussions de leur divulgation. Les avocats participent à l'interprétation des dispositions de la Loi et fournissent des conseils lorsque la jurisprudence a des répercussions sur la façon dont l'institution l'administre.

Les agents des communications de même que le personnel de cabinets ministériels peuvent aussi jouer un rôle dans le processus d'accès à l'information. Au cours des premiers stades d'une demande, ils peuvent passer en revue le contenu des demandes afin d'établir si certains des sujets peuvent intéresser les médias, les parlementaires ou le public et exiger des explications plus approfondies. Cependant, il est important de souligner que les activités relatives aux communications ne doivent d'aucune façon influencer le contenu ou le volume des renseignements divulgués ni en retarder la divulgation.

Personnel politique

En 2008, le cabinet du premier ministre a mis à jour et diffusé un document intitulé : Pour un gouvernement responsable : Guide du ministre et du ministre d'État. Le Guide précise que « Le personnel politique n'est pas habilité à donner des ordres aux fonctionnaires, mais il peut leur demander de l'information ou leur transmettre les instructions du ministre, en passant normalement par le sous-ministre ». En voici un autre extrait :

Afin d'honorer leur responsabilité de respecter l'impartialité des fonctionnaires, le personnel exonéré se doit de connaître les paramètres appropriés du code de conduite des fonctionnaires, dont les valeurs et l'éthique de la fonction publique, et d'évaluer activement sa propre conduite et toute demande qu'il fait aux fonctionnaires ministériels à la lumière de ces paramètres.

Le 9 février 2010, vu la controverse qui s'intensifiait au sujet de l'ingérence politique dans l'administration de la Loi sur l'accès à l'information en marge du traitement de la Demande 125, le chef de cabinet du premier ministre a envoyé une note de service à tous les chefs de cabinets ministériels. Il a repris les directives ci-dessus et leur a rappelé qu'aucun membre du personnel politique n'avait le pouvoir délégué de prendre des décisions relatives à la Loi. Ces directives se retrouvent aussi au paragraphe 10.2 du document Politiques à l'intention des cabinets de ministres qui a été modifié en janvier 2011.

La note de service n'a pas convaincu les observateurs qui ont continué de penser que la pratique était bien établie et qu'elle n'allait pas diminuer. Plusieurs articles, notamment un qui était intitulé [traduction] « La responsable de l'accès à l'information enquête sur des allégations d'ingérence politique » (Hill Times, 1er mars 2010), citaient des membres du personnel politique selon lesquels l'incident à TPSGC n'était pas isolé, que l'ingérence était une pratique courante et que la directive récente n'était pas sincère parce qu'il leur était publiquement demandé de respecter le processus, mais que les attentes les poussaient à trouver des façons de contourner ce dernier.

Attention des médias

Le plaignant à l'origine de la Demande 125 est un journaliste qui connaît bien la Loi sur l'accès à l'information et a souvent utilisé ses dispositions. Lorsqu'il a découvert l'existence d'une ingérence politique possible dans le processus d'accès à l'information, les médias se sont déchaînés, avec des manchettes comme [traduction] « Code de déontologie demandé pour personnel politique amoral » (Ottawa Citizen, 16 février 2010) ou « Selon un membre du personnel politique conservateur, les cabinets ministériels interviennent de façon routinière dans les demandes d'accès à l'information » (The Hill Times, 22 février 2010). Ces allégations ont alimenté les soupçons, qui se sont intensifiés avec les années, selon lesquels l'ingérence par des personnes non autorisées était devenue un problème systémique.

Le droit à l'information en vertu de la Loi à l'abri de toute influence indue avait fait l'objet d'une plainte antérieure de l'Association canadienne des journaux (ACJ). En 2005, l'ACJ a demandé au commissaire à l'information d'enquêter sur l'existence de règles secrètes de la fonction publique fédérale sur le traitement des demandes des médias. Les membres de l'Association soutenaient que les procédures internes d'examen et de traitement de leurs demandes équivalaient à une discrimination systématique et entraînaient des retards inéquitables et injustifiables.

L'enquête du commissaire de l'époque n'a pas permis de conclure à l'existence de règles secrètes ou d'une pratique à l'échelle de l'ensemble de l'administration fédérale dirigées contre les demandes en provenance des médias. Cependant, elle établit que les demandes étiquetées comme « Intéressante - Profil élevé» ou « feu jaune » ou qui se voient accoler une autre étiquette entraînant un traitement particulier ont tendance à faire l'objet de retards indus dans leur traitement. L'enquête a permis d'établir que les médias n'étaient pas ciblés particulièrement, mais qu'ils étaient victimes d'un problème plus large touchant aussi d'autres groupes, notamment les parlementaires, les universitaires et les avocats.

D'après les conclusions de l'enquête, le commissaire a formulé une première recommandation à l'intention des 20 institutions visées par la plainte, dont faisait partie TPSGC :

Que, conformément à l'article 9 de la Loi, les institutions fédérales qui classifient ou étiquettent les demandes de communication de quelque façon que ce soit et dont la classification en question est susceptible de mener à un traitement spécial, s'engagent à ne pas retarder le traitement des demandes en question.

Une deuxième recommandation était adressée au président du Conseil du Trésor :

Que le président du Conseil du Trésor mène une revue sur la façon dont les institutions qui classifient ou étiquettent les demandes de communication en vue d'un traitement particulier, sans que cela n'entrave un traitement rapide des demandes, organisent le processus dans le but de fournir des pratiques exemplaires à toutes les institutions fédérales.

Le président a accepté la recommandation et a publié le Rapport sur l'étude du SCT sur les Pratiques exemplaires pour les demandes d'accès à l'information faisant l'objet d'un traitement particulier . Le rapport énumère 18 pratiques exemplaires, y compris établir des processus ayant uniquement pour but d'informer les fonctionnaires de la divulgation de renseignements plutôt que de servir à des fins d'approbation, faire en sorte que les exigences relatives à la communication demeurent distinctes des exigences en matière d'accès à l'information et des fonctions liées aux communications et offrir des séances de formation et d'information à tous les membres du personnel au sujet de leurs rôles et responsabilités.

Surveillance parlementaire

Les questions relatives à la Loi sur l'accès à l'information sont examinées et étudiées par le Comité permanent de l'accès à l'information, de la protection des renseignements personnels et de l'éthique. Le 1er avril 2010, il a adopté la motion suivante :

Que le Comité effectue une étude concernant les allégations d'ingérence politique systématique des bureaux de ministres en vue de bloquer, de retarder ou d'entraver la diffusion d'information publique concernant les activités des ministères et qu'il convoque les personnes suivantes : L'honorable Diane Finley, ministre des Ressources humaines et du Développement des compétences. Lors d'une ou de plus d'une réunion distincte : Dimitri Soudas, directeur associé, Communication/Attaché de presse, Bureau du Premier ministre; Guy Giorno, chef de cabinet, Bureau du Premier ministre; Ryan Sparrow, directeur des communications, Bureau de la ministre, Ressources humaines et Développement des compétences Canada; Sebastien Togneri, ancien directeur des Affaires parlementaires, Travaux publics Canada; Patricia Valladao, chef, Relations avec les médias, Ressources humaines et Développement des compétences Canada, et que le Comité fasse rapport de ses conclusions à la Chambre des communes.

Au cours des mois d'avril et de mai, les membres du Comité ont entendu des témoins provenant à la fois des sphères politique et bureaucratique. L'ex-directeur des Affaires parlementaires de TPSGC, qui avait joué un rôle dans le traitement de la Demande 125, a témoigné à deux reprises. Il a reconnu avoir envoyé un courriel « stupide » et avoir alors commis une erreur. Il a aussi ajouté qu'il s'agissait d'un incident isolé. Plusieurs mois plus tard, des documents fournis au Comité parlementaire et obtenus par La Presse Canadienne ont révélé que ce membre du personnel politique avait exercé une influence répétée sur la divulgation de renseignements en provenance du gouvernement.

L'étude des allégations d'ingérence par le Comité a été influencée à la fin mai par l'adoption d'une nouvelle politique du gouvernement. En effet, le directeur adjoint des Communications du premier ministre devait comparaître devant le Comité le 25. Cependant, ce jour-là, le gouvernement a adopté une politique informant les ministres que le personnel politique ne devrait pas témoigner devant les comités et que les ministres eux-mêmes devraient témoigner au nom de leur personnel. L'adoption de cette politique a déclenché une controverse sur l'importance relative de la responsabilité des ministres relativement à leur personnel et le pouvoir des comités parlementaires d'obliger des témoins à comparaître devant eux.

Conclusion

Dans l'affaire de la Demande 125 à TPSGC, la commissaire à l'information a conclu qu'il y avait eu ingérence politique dans le traitement de la demande d'accès présentée par le journaliste.

L'ingérence politique, réelle ou apparente, dans l'administration de la Loi sur l'accès à l'information est un problème qui ne date pas d'hier. Lorsque cela se produit, elle crée un climat d'opposition entre le personnel politique et les fonctionnaires à l'intérieur des institutions. Dans ses manifestations les plus évidentes, il a directement contribué à l'érosion des droits des citoyens à l'accès à l'information relative à l'administration fédérale.

La Loi est claire. Elle exige que l'examen et la divulgation des documents visés par les demandes soient effectués de façon objective et non partisane par les fonctionnaires et employés autorisés à le faire. En adoptant des sanctions criminelles en cas d'entrave à ce droit d'accès, le Parlement a fait savoir très clairement que l'ingérence ne serait pas tolérée et qu'elle serait punie en conséquence.

L'enquête sur le traitement de la Demande 125 à TPSGC a été effectuée dans le contexte et les exigences découlant de la Loi et des politiques décrits ci-dessus. Elle fait ressortir les situations qui peuvent résulter de la non-conformité aux principes et pratiques inhérents à la Loi sur l'accès à l'information.

En bout de piste, cet incident devrait éclairer le personnel politique au sujet de l'importance du respect de l'intention de la Loi et du rôle des fonctionnaires et employés chargés de son administration. Il devrait aussi mieux faire comprendre le fait que les personnes chargées de l'administration de la Loi ont la responsabilité de résister aux pressions qui pourraient les empêcher de s'acquitter correctement de leurs obligations. En effet, toutes les parties doivent comprendre que le défaut d'assumer leurs obligations respectives peut avoir de graves conséquences.

3. Contraintes légales du Commissaire à l'information

Par suite de l'enquête sur la plainte relative à TPSGC dont il est question dans le présent rapport, la commissaire à l'information, dans le cadre de l'exercice des pouvoirs que lui confère la Loi, a constaté qu'elle avait obtenu des éléments de preuve démontrant la perpétration possible d'une infraction en vertu de la Loi. La situation a fait ressortir l'existence de certaines contraintes législatives qui ont restreint sa capacité de transmettre des renseignements permettant le déroulement d'une enquête criminelle, de façon à ce que la Loi sur l'accès à l'information soit correctement appliquée.

Les sections qui suivent présentent les portions pertinentes de la Loi qui jouent un rôle dans la situation actuelle, ce qui permet d'expliquer pour quelles raisons la commissaire à l'information a constaté qu'elle ne serait pas nécessairement à même de prendre les mesures appropriées afin de garantir qu'une enquête criminelle soit menée sur cette question d'une infraction possible à la Loi sur l'accès à l'information. L'examen de ces dispositions de la Loi montrera que, vues dans leur ensemble, ces dernières n'accordent pas à la commissaire à l'information des pouvoirs suffisants pour que des infractions possibles à la Loi fassent l'objet d'une enquête criminelle par l'autorité compétente.

Infractions à la Loi sur l'accès à l'information

La Loi sur l'accès à l'information prévoit deux infractions. La première y figure depuis l'entrée en vigueur de la Loi il y a quelque 28 ans. Cette disposition interdit d'entraver l'action du Commissaire à l'information ou des personnes qui agissent en son nom ou sous son autorité dans l'exercice des pouvoirs et fonctions qui lui sont conférés en vertu de la Loi. Toute contravention à cette disposition rend la personne qui en est l'auteur passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d'une amende maximale de 1 000 $. Cette disposition énonce les conséquences d'une entrave à l'action du Commissaire à l'information dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions. La Loi sur l'accès à l'information accorde tout un ensemble de pouvoirs généraux et extraordinaires1 au Commissaire afin qu'il puisse mener ses enquêtes et assumer son mandat, même dans les cas où des personnes ne veulent pas collaborer volontairement à ses enquêtes. La disposition qui crée l'infraction susmentionnée fournit un mécanisme d'exécution qui garantit que le Commissaire est en mesure d'assumer son mandat en vertu de la Loi2.

En 1999, une deuxième infraction était incorporée à la Loi sur l'accès à l'information (par. 67.1). Cette infraction interdit à toute personne de détruire, de tronquer ou de modifier un document, de falsifier ou de cacher un document dans l'intention d'entraver le droit d'accès prévu par la Loi. Elle interdit aussi d'ordonner, de proposer, de conseiller ou d'amener de n'importe quelle façon une autre personne à commettre un des actes interdits. Une contravention à cette disposition peut constituer un acte criminel ou une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire. La peine maximale pour la perpétration de cette infraction est un emprisonnement de deux ans et une amende de 10 000 $.

Cette infraction a été ajoutée à la Loi sur l'accès à l'information par suite de l'adoption d'un projet de loi émanant d'une députée qui avait été élaboré dans le contexte des graves préoccupations soulevées par l'ex-commissaire à l'information John Grace. Vu diverses conclusions établissant que le droit d'accès à des dossiers du gouvernement avait été violé par la destruction et la modification de dossiers de même que par des opérations de dissimulation, y compris les incidents liés à l'enquête sur la Somalie et à l'enquête sur le sang contaminé, M. Grace tirait la conclusion suivante : « … le moment est venu de songer à modifier la Loi sur l'accès à l'information afin qu'elle prévoie des sanctions en cas de violations flagrantes de ses dispositions »3. Il revenait à la charge l'année suivante en recommandant l'incorporation à la Loi d'« une infraction pour les actions ou les omissions visant à contrecarrer les droits prévus par la Loi»4.

Au moment de sa présentation à la Chambre des communes, Mme Beaumier, la députée qui le parrainait, a décrit le projet de loi comme une pièce législative qui « … imposerait des sanctions sévères à toute personne qui détruirait sans autorisation ou falsifierait des pièces officielles pour essayer d'empêcher leur divulgation en vertu de laLoi sur l'accès à l'information. Ce projet de loi vise la protection de nos documents publics. »5

L'incorporation de cette infraction à la Loi montre que le Parlement souhaitait que quiconque se livre à une conduite interdite soit tenu responsable de ses actes dans le cadre d'une procédure judiciaire au criminel. Cependant, aucune modification corrélative n'a été apportée à la Loi lorsque la disposition créant cette infraction a été adoptée et des questions demeurent sans réponse quant aux modalités de son application, particulièrement dans les cas où l'enquête administrative du Commissaire à l'information permet de découvrir des éléments de preuve selon lesquels une infraction de cette nature peut avoir été commise.

Malgré la divulgation antérieure de renseignements au procureur général du Canada relativement à la destruction possible de documents demandés6, à la connaissance de la commissaire à l'information, aucune accusation de nature criminelle n'a jamais été déposée pour violation de la Loi sur l'accès à l'information.

La divulgation de renseignements au procureur général de même que les recommandations formulées dans l'enquête sur l'ingérence à TPSGC, qui font l'objet du présent rapport spécial, ont soulevé des questions au sujet de l'à-propos des limites fixées par la Loi en matière de protection de la confidentialité lorsque ces dernières restreignent la probabilité que des infractions possibles à la Loi fassent l'objet d'enquêtes criminelles. Même si ces dispositions jouent un rôle important, d'autres exceptions pourraient se révéler nécessaires afin de permettre le traitement des problèmes délicats soulevés dans le présent rapport. D'autres obstacles en matière d'application de la Loi se manifestent au fur et à mesure que l'expérience s'accumule dans ce domaine. Un de ces obstacles concerne la difficulté de s'assurer que les délais sont respectés, de sorte que les accusations appropriées soient portées s'il y a eu violation de l'art. 67.1 de la Loi7.

Avant d'examiner les limites à la divulgation de renseignements par le Commissaire relativement à des infractions à la Loi, il faut comprendre le rôle de ce dernier et la raison d'être des obligations en matière de confidentialité.

Rôle et fonctions du Commissaire à l'information

Le rôle principal du Commissaire à l'information en vertu de la Loi consiste à mener des enquêtes administratives sur des plaintes relatives à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la Loi. Le Commissaire est un fonctionnaire du Parlement « chargé d'effectuer des enquêtes impartiales, indépendantes et objectives » en vertu de la Loi8. Dans le cadre de ces enquêtes, le Commissaire doit tirer des conclusions de fait et fournir des recommandations aux institutions fédérales pertinentes afin de favoriser la conformité à la Loi et de faire en sorte que les droits d'accès des demandeurs en vertu de la Loi soient respectés. À ce titre, le Commissaire à l'information « joue[...] un rôle crucial en matière d'enquête et de recours à la médiation pour régler les plaintes d'utilisation ou de communication irrégulières de renseignements relevant de l'administration fédérale »9.

Le Commissaire n'a pas le pouvoir d'ordonner que les documents demandés soient divulgués ou de faire appliquer l'une quelconque des mesures qu'il recommande. Le Commissaire à l'information n'a pas non plus le pouvoir de faire exécuter la Loi - en effet, il n'effectue aucune enquête criminelle relativement à des infractions possibles à la Loi. Lorsqu'il fait rapport sur ces enquêtes, le Commissaire à l'information ne tire aucune conclusion en matière de responsabilité civile ou criminelle.

La Loi ne donne pas au Commissaire le pouvoir discrétionnaire de refuser d'enquêter sur des plaintes. Dans la mesure où la plainte a trait à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la Loi, le Commissaire doit enquêter. C'est le cas même si l'objet même de la plainte équivaut à une allégation d'infraction en vertu de la Loi.

Dans les cas où il peut y avoir eu destruction, modification ou dissimulation de dossiers, l'enquête du Commissaire n'a pas seulement le même but que toute autre plainte en matière d'accès; en effet, elle peut aussi jouer d'autres rôles importants. Notamment, ces enquêtes peuvent constituer un moyen de mettre en sécurité et de protéger des documents pertinents et de les reconstituer, si nécessaire et si possible10. Elles permettent aussi au Commissaire d'examiner l'administration générale des demandes d'accès à l'intérieur des institutions et de formuler au besoin des recommandations sur ces questions. Enfin, elles permettent aussi d'obtenir des éléments de preuve relatifs à des agissements fautifs.

Même si le Commissaire à l'information est maître de sa procédure et qu'il peut mener ses enquêtes comme il le juge bon, il doit le faire en conformité des obligations énoncées dans la Loi de même que des règles applicables d'équité procédurale et de justice naturelle. Plus particulièrement, ses enquêtes sont secrètes et le Commissaire et son personnel doivent protéger la confidentialité de tout renseignement obtenu dans le cadre d'une enquête, sauf dans les cas précis où la Loi sur l'accès à l'information en permet la divulgation.

Obligations du Commissaire à l'information en matière de confidentialité

La Loi sur l'accès à l'information a été rédigée de façon à garantir que les enquêtes du Commissaire à l'information demeurent secrètes et que lui-même ainsi que le personnel du Commissariat soient liés par des obligations strictes en matière de confidentialité11.

Les obligations suivantes s'appliquent :

  • Toutes les enquêtes menées sur les plaintes par le Commissaire à l'information sont secrètes12.
  • Le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la Loi, sauf lorsque la Loi en autorise la divulgation13.
  • Le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité ont aussi d'autres obligations en matière de confidentialité concernant tout renseignement ou tout document en vertu duquel le responsable d'une institution fédérale serait autorisé à refuser de divulguer une partie d'un dossier demandé en vertu de la Loi14. Toutes les précautions requises doivent être prises pour éviter la divulgation de ces renseignements et ces derniers ne peuvent être divulgués dans le cadre des enquêtes ou dans les rapports au Parlement.

Le type de renseignement visé par la dernière obligation en matière de confidentialité qui vient d'être mentionnée comprend les renseignements que l'institution fédérale a refusé de divulguer en vertu de la Loi et qui ont été transmis au Commissaire à l'information lors d'une enquête sur une plainte. Il comprend aussi tout autre renseignement fourni au Commissaire à l'information ou obtenu par ce dernier dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions en vertu de la Loi lorsque le responsable d'une institution fédérale est autorisé à refuser de divulguer lesdits renseignements en vertu des exemptions ou exclusions énumérées dans la Loi15.

Ces obligations en matière de confidentialité sont complétées par l'exemption obligatoire ajoutée à la Loi sur l'accès à l'information au moment où le Commissariat à l'information est devenu une institution fédérale dont les dossiers étaient soumis au droit d'accès prévu par la Loi. En vertu de cette exemption, le Commissaire à l'information est tenu de refuser de divulguer les documents qui contiennent des renseignements créés ou obtenus par lui dans le cadre d'une enquête16.

Globalement, ces dispositions relatives à la confidentialité garantissent que les renseignements reçus par le Commissaire à l'information et son personnel dans le cadre de l'exercice de leurs pouvoirs et fonctions ne sont pas divulgués, sauf dans les circonstances prévues par la Loi. Elles établissent « … un régime qui assure que les renseignements communiqués au commissaire continuent à être protégés de la même façon que s'ils n'étaient pas divulgués au commissaire » 17.

Ces obligations de confidentialité ne sont visées par aucune limite de temps; en effet, elles demeurent en vigueur même après la fin des enquêtes. Les tribunaux ont tranché en faveur du maintien de la confidentialité des déclarations faites dans le cadre d'une enquête, non seulement pendant l'enquête elle-même, mais aussi par la suite, sauf lorsque la Loi exige ou permet la divulgation18.

Les dispositions relatives à la confidentialité protègent l'intégrité du processus d'enquête. Selon John Grace, ex-commissaire à l'information, le processus d'enquête sur les plaintes et le règlement de celles-ci serait inefficace sans la confiance et la franchise qu'inspire cette certitude19. Les tribunaux ont convenu que les dispositions sur la confidentialité ont notamment pour objet d'améliorer la crédibilité et l'efficacité du Commissaire à l'information, ce qui s'accorde avec l'objectif qui veut que l'on règle rapidement et à peu de frais les demandes de communication20. La Cour d'appel fédérale a aussi établi que l'obligation de confidentialité imposée au Commissaire à l'information « a pour but de promouvoir l'objectif d'une communication pleine et entière de la part du gouvernement au cours d'une enquête »21.

Les exceptions à l'obligation de confidentialité imposée au Commissaire à l'information

Même si les exigences en matière de confidentialité sont un élément essentiel de la procédure que suit le Commissaire, elles peuvent être soumises à des exceptions. Toute divulgation de renseignements portés à la connaissance du Commissaire ou de ses employés dans l'exercice de leurs pouvoirs et fonctions en vertu de la Loi doit être autorisée par la Loi. À moins que la Loi fournisse des motifs d'autoriser la divulgation desdits renseignements, la confidentialité doit être protégée.

Le Commissaire a le pouvoir de divulguer des renseignements dans les cas prévus par la Loi. Il peut divulguer tout renseignement obtenu dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions :

• Lorsque, à son avis, il existe des éléments de preuve touchant la perpétration d'une infraction fédérale ou provinciale par un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale et que la divulgation est faite au procureur général du Canada.

• Dans le cadre des procédures intentées pour infraction à la Loi, pour un parjure se rapportant à une déclaration faite en vertu de la Loi, soit lors d'un recours en révision prévu par la Loi ou lors de l'appel de la décision rendue par celle-ci.

Le Commissaire à l'information peut aussi divulguer des renseignements obtenus dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions dans les circonstances suivantes, dans la mesure où les renseignements en question ne font pas état de renseignements ou de documents que le responsable d'une institution fédérale aurait été autorisé à refuser de divulguer même s'il fait partie d'un document exigé en vertu de la Loi22 :

• Lorsque, de l'avis du Commissaire, la divulgation est nécessaire pour mener une enquête prévue par la Loi ou modifier les conclusions et recommandations contenues dans tout rapport prévu par la Loi.

• Pour répondre à des demandes d'accès à l'information de personnes exerçant leur droit d'accès à des documents placés sous la responsabilité d'institutions fédérales23.

De plus, dans de rares cas, le Commissaire ou les personnes agissant en son nom peuvent être tenus de divulguer ces renseignements24. C'est possible uniquement dans le cadre des procédures intentées pour infraction à la Loi, pour un parjure se rapportant à une déclaration faite en vertu de la Loi, soit lors d'un recours en révision prévu par la Loi ou lors de l'appel de la décision rendue par celle-ci.

Malgré les limites prévues par l'art. 64, les exceptions à la règle de la confidentialité sont d'une grande utilité pour la commissaire à l'information dans l'exécution de ses tâches. En effet, elles lui permettent d'offrir aux témoins la possibilité de répondre au témoignage d'un autre témoin. Elles lui donnent aussi l'occasion de faire de la médiation lorsqu'une plainte est déposée, de faire rapport de façon pertinente sur ses conclusions tant aux institutions fédérales qu'aux plaignants, de faire ensuite rapport au Parlement et de fournir des éléments de preuve pertinents aux tribunaux lors du contrôle judiciaire de décisions relatives à l'accès prises en vertu de la Loi.

Au cours d'enquêtes récentes, la commissaire à l'information a justement exploré l'éventail des situations où elle a le pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements créés ou obtenus dans le cadre de ses enquêtes ou d'autres tâches. Des questions ont surgi quant à l'efficacité de ces exceptions et du caractère suffisant du pouvoir discrétionnaire qu'elle possède pour jouer correctement son rôle, soit favoriser le respect de la Loi sur l'accès à l'information, particulièrement dans le contexte d'enquêtes qui permettent de découvrir des éléments de preuve sur la perpétration possible d'une infraction en vertu de la Loi.

Le principal problème vient de la difficulté de s'assurer que la Loi est appliquée. Comme nous le verrons, les obligations de la commissaire en matière de confidentialité peuvent entraver dans certains cas la réalisation de cet objectif. Dans d'autres cas, l'obstacle à l'exécution vient du fait que les cas potentiels d'ingérence relativement à des demandes d'accès ne font pas l'objet d'une enquête à l'extérieur de l'institution fédérale dans laquelle l'ingérence s'est produite.

OBSTACLES À L'APPLICATION DE LA LOI SUR L'ACCÈS À L'INFORMATION

La commissaire à l'information doit être informée d'une situation avant d'être en mesure de découvrir les éléments de preuve relatifs à la perpétration d'une infraction à la Loi.

La plainte ayant fait l'objet d'une enquête dans l'affaire en cause a été présentée par le demandeur, qui, parce qu'il connaissait très bien la Loi, a pu établir l'existence d'une ingérence possible dans le traitement d'une des demandes d'accès. La commissaire à l'information a donc été saisie de l'affaire au moment où le demandeur a déposé une plainte. Cependant, il existe de bonnes raisons de croire que dans d'autres cas d'ingérence possible en matière de droit d'accès la commissaire à l'information pourrait ne jamais être informée de ce genre de situation. Si ces situations ne sont pas signalées à la commissaire à l'information, il est fort probable qu'elles feront l'objet d'une enquête uniquement à l'intérieur de l'institution fédérale, ou même d'aucune enquête du tout, plutôt que d'une enquête par une autorité externe compétente.

En vertu de la Politique sur la sécurité du gouvernement, lorsque des allégations d'activités criminelles sont faites à l'intérieur d'une institution fédérale, y compris des allégations concernant des violations de l'art. 67.1 de la Loi, ces questions doivent faire l'objet d'une enquête interne25. L'administrateur général est ensuite informé de la situation et il décide s'il faut avertir l'organisme d'application de la Loi compétent26. Dans les cas d'infractions possibles à l'art. 67.1 de la Loi sur l'accès à l'information, un ex-commissaire à l'information s'est déjà prononcé contre cette procédure, souhaitant la faire remplacer par une politique exigeant que le Commissariat à l'information soit informé de ce genre de situation, de sorte qu'il pourrait effectuer une enquête indépendante de l'institution à l'intérieur de laquelle le problème s'est manifesté. La Loi prévoit justement que les décisions sur la divulgation de renseignements du gouvernement doivent faire l'objet d'un examen indépendant de ce dernier. L'indépendance de la commissaire à l'information à l'égard des institutions fédérales, dans les cas où une conduite contestable se serait produite, lui permet de faire preuve d'un degré d'objectivité qui pourrait être absent à l'intérieur de l'institution directement touchée. Enfin, une enquête effectuée par la commissaire permet à cette dernière de se livrer à la recherche des faits et d'utiliser ses pouvoirs législatifs, au besoin, afin de faire la lumière sur les éléments de preuve éventuels relatifs à la perpétration d'une infraction à la Loi. Lorsque cela se produit, la commissaire à l'information peut être celle qui décide si l'affaire doit être signalée au procureur général du Canada parce qu'elle justifie la tenue d'une enquête criminelle; sinon, la responsabilité serait confiée entièrement à l'administrateur général de l'institution en question. Dans un rapport annuel antérieur, un ex-commissaire à l'information s'est prononcé contre la politique selon laquelle ce type d'allégations doit faire l'objet d'une enquête à l'intérieur de l'institution où elles ont été faites : « Le risque d'interventions illicites à l'égard des éléments de preuve et des témoins est en effet trop élevé dans de tels cas pour laisser les institutions fédérales faire enquête à l'égard d'allégations de contraventions à l'article 67.1 »27.

Lorsqu'une affaire de ce genre est soumise à la commissaire, elle a alors l'occasion d'effectuer une bonne recherche sur les faits, ce qui peut entraîner la divulgation de renseignements au procureur général si elle est d'avis qu'elle possède des éléments de preuve sur la perpétration d'une infraction en vertu de la Loi.

Limites à l'exécution attribuables aux dispositions de la Loi exigeant le respect de la confidentialité

Dans le cours normal des choses, lorsqu'une personne est informée qu'une infraction criminelle peut avoir été commise, cette personne peut signaler l'affaire à l'organisme compétent d'exécution de la loi.

La commissaire à l'information se trouve dans une situation différente; en effet, si elle est d'avis qu'elle possède la preuve de la perpétration d'une infraction et qu'elle a obtenu ces renseignements dans le cadre de l'exercice de ses fonctions en vertu de la Loi, elle est liée par les dispositions de la Loi en matière de confidentialité et ne peut divulguer les renseignements que de la façon autorisée par la Loi. Elle peut divulguer des renseignements dans le cadre d'une procédure visant une infraction en vertu de la Loi mais, avant le début de ladite procédure, la seule possibilité en matière de divulgation lui est offerte par le paragraphe 63.2 de la Loi, dont voici le texte :

Si, à son avis, il existe des éléments de preuve touchant la perpétration d'une infraction fédérale ou provinciale par un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale, le Commissaire à l'information peut faire part au procureur général du Canada des renseignements qu'il détient à cet égard.

Cette disposition s'applique à une infraction à toute loi. Aucune distinction n'est établie entre la divulgation par le Commissaire à l'information de renseignements concernant des infractions à la Loi sur l'accès à l'information et de renseignements concernant les infractions à toute autre loi.

Le paragraphe 63.2 impose une double limite au pouvoir discrétionnaire du Commissaire de divulguer des renseignements.

La première limite a essentiellement un caractère procédural, c'est-à-dire que les renseignements pertinents peuvent être divulgués uniquement au procureur général du Canada. En effet, le Commissaire à l'information n'est pas autorisé à faire la divulgation directement à l'organisme qui serait chargé de l'enquête criminelle sur des infractions à la Loi sur l'accès à l'information, soit la Gendarmerie royale du Canada. Le procureur général, qui ne possède pas de mandat en matière d'enquêtes, se trouve alors dans une situation inhabituelle d'intermédiaire entre le Commissaire à l'information et l'organisme compétent chargé des enquêtes criminelles. Par contre, la Loi donne à la Cour fédérale le pouvoir discrétionnaire de faire part à l'autorité compétente des renseignements qu'elle détient28, comme le service de police autorisé à effectuer l'enquête criminelle pertinente. Des dispositions semblables d'autres lois accordent aussi plus de possibilités à la personne à laquelle des renseignements sont ainsi divulgués, notamment la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d'actes répréhensibles, qui permet généralement au Commissariat à l'intégrité du secteur public d'effectuer ce genre de divulgation à un agent de la paix ayant le pouvoir de faire enquête sur la contravention alléguée ou au procureur général du Canada.

La deuxième limite a plus de portée. En effet, le Commissaire à l'information ne peut divulguer de renseignements touchant les actions d'une personne qui n'est pas un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale. C'est le cas malgré le libellé des dispositions sur les infractions à la Loi, qui interdit à quiconque de se livrer à des conduites répréhensibles.

L'enquête sur des ingérences possibles à TPSGC qui a entraîné l'établissement du présent rapport spécial fait ressortir l'existence de deux catégories de personnes qui ne sont pas visées par la disposition pertinente de la Loi autorisant la divulgation de renseignements étant donné que la commissaire à l'information n'est pas dégagée de ses obligations en matière de confidentialité à l'égard de ces derniers par le libellé même de la Loi : entre membres actuels et anciens du personnel exonéré d'un ministre d'une part et, d'autre part, anciens administrateurs, dirigeants ou employés d'institutions fédérales.

Étant donné l'état actuel du droit, les membres du personnel exonéré d'un ministère, comme l'ex-directeur des Affaires parlementaires du bureau de la ministre de TPSGC, sont exclus de la définition des termes administrateur, dirigeant ou employé d'une institution fédérale. Même s'il avait été un administrateur, un dirigeant ou un employé de TPSGC, à sa démission, il aurait cessé de l'être.

Cela signifie que la commissaire à l'information a été incapable d'exercer son pouvoir discrétionnaire de divulguer au procureur général du Canada les renseignements reçus dans le cadre de son enquête au sujet d'une infraction possible à la Loi commise par l'ex-directeur des Affaires parlementaires du bureau de la ministre de TPSGC.

D'autres lacunes en matière de divulgation ressortent clairement du libellé contraignant du paragraphe 63(2). En effet, parmi les autres personnes pertinentes qui ne sont ni des administrateurs, des dirigeants ou des employés d'institutions fédérales, notons les consultants ou entrepreneurs embauchés par des institutions fédérales, y compris ceux qui offrent des services en assumant des responsabilités relatives à l'accès à l'information. Ces personnes seraient aussi bien placées que des administrateurs, dirigeants ou employés d'une institution fédérale pour se livrer à des comportements interdits par la Loi sur l'accès à l'information. Cependant, étant donné l'état actuel du droit, si une enquête de la commissaire à l'information permet d'apprendre l'existence de ce type de comportement, la Loi lui interdit de divulguer les renseignements, qui, à son avis, ont trait à la perpétration possible d'une infraction de cette nature par des entrepreneurs, alors qu'elle pourrait le faire s'il s'agissait d'administrateurs, de dirigeants ou d'employés d'institutions fédérales.

Les dispositions de la Loi, dans leur libellé actuel, offrent une meilleure protection en matière de confidentialité à certaines personnes qui joue un rôle dans le processus d'accès à l'information. Cette situation pourrait entraîner, de façon non intentionnelle, une meilleure protection contre les poursuites relatives à des infractions à la Loi au profit de certaines personnes, en fonction seulement de leur statut d'emploi.

Cette limite restreint indûment la capacité de la commissaire à l'information de s'assurer que les dispositions de la Loi relatives à des infractions sont appliquées dans l'intérêt public. De l'avis de la commissaire, il n'existe pas de raisons d'établir une distinction entre les administrateurs, dirigeants et employés d'une institution fédérale d'une part et, d'autre part, d'autres personnes qui se sont livrées à des comportements qui peuvent constituer une infraction à la Loi sur l'accès à l'information. C'est particulièrement vrai lorsque l'existence de cette infraction n'est connue que par suite d'une enquête de la commissaire.

C'est l'ingérence d'un membre du personnel exonéré d'une ministre dans le traitement des demandes d'accès qui a rendu encore plus éclatant le caractère inutile de cette distinction dans le contexte des enquêtes récentes. Alors que la Loi prévoit que seuls les employés ou dirigeants d'institutions fédérales peuvent obtenir un pouvoir délégué par des ministres ou d'autres responsables d'institutions fédérales pour prendre des décisions en ce qui concerne les réponses à des demandes d'accès à l'information, la commissaire a conclu que, dans un cas au moins, un membre du personnel exonéré d'une ministre a agi comme s'il exerçait un pouvoir en vertu de la Loi. En accordant aux membres du personnel exonéré d'un ministre l'avantage de garanties supérieures de confidentialité pendant et après l'enquête de la commissaire à l'information, les dispositions sur la confidentialité s'opposent à l'objet même des dispositions de la Loi en matière d'infractions.

D'ici à ce que des modifications soient apportées à la Loi, la commissaire à l'information respectera ses obligations telles qu'elles sont énoncées actuellement dans la Loi et ne divulguera pas de renseignements au procureur général du Canada au sujet d'infractions possibles à la Loi, à moins que la personne soupçonnée de ce type de comportement soit un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une institution fédérale.

Vu l'absence des modifications législatives susmentionnées, la commissaire à l'information a choisi ce qui lui semblait être la meilleure option - recommander à la ministre de TPSGC qu'elle prenne les mesures nécessaires pour que la question de l'ingérence relative à la Demande 125 par l'ancien directeur des Affaires parlementaires de la ministre soit portée à l'attention de la Gendarmerie royale du Canada étant donné que la commissaire à l'information ne pouvait poser ce geste elle-même.

Recommandations

  1. La commissaire à l'information recommande que les obligations relatives à la confidentialité figurant dans la Loi sur l'accès à l'information soient revues et modifiées, au besoin, de façon à ce qu'elles s'appliquent de manière cohérente et tiennent compte des facteurs qui ont évolué depuis l'adoption initiale de la Loi, y compris le fait que le Commissariat à l'information est une institution fédérale dont les documents sont soumis au droit d'accès en vertu de la Loi et les progrès technologiques qui permettent la diffusion de l'information.
  1. La commissaire à l'information recommande que les limites imposées par le par. 63(2) de la Loi en ce qui concerne sa capacité de divulguer des éléments de preuve sur la perpétration d'une infraction en vertu de la Loi sur l'accès à l'information elle-même soit supprimée. Plus particulièrement, la commissaire à l'information recommande que les pouvoirs suivants lui soient accordés :
    1. faire cette divulgation à l'autorité compétente; et
    2. faire cette divulgation au sujet de toute personne qui peut avoir commis une infraction à la Loi sur l'accès à l'information.
  1. La commissaire à l'information recommande qu'au moment où est faite à l'intérieur d'une institution fédérale une allégation selon laquelle une infraction à la Loi sur l'accès à l'information pourrait avoir été commise, le responsable de l'institution fédérale soit tenu d'informer la commissaire à l'information de cette affaire.

1 Voir l'art. 36. Les tribunaux ont décrit ces pouvoirs, notamment dans les décisions suivantes :Cie H.J. Heinz du Canada Ltée c. Canada (Procureur général), 2006 CSC 13, par. 38; Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), 1999 166 F.T.R. 277 (C.A.F.), par. 20.

2 Le Commissaire à l'information dispose aussi d'un autre mécanisme semblable, soit le pouvoir de déclarer coupable d'outrage un témoin qui résiste à l'utilisation de son pouvoir légal de contrainte prévu à l'al. 36(1)a) de la Loi. Voir Rowat c. Canada (Commissaire à l'information), 2000 193 F.T.R. 1 (C.F.P.I.).

3 Rapport annuel 1995-1996, p. 14.

4 Rapport annuel 1996-1997, p. 16.

5 Hansard, 26 sept. 1997, Mme Colleen Beaumier (Brampton Ouest-Mississauga, Lib.).

6 Voir un résumé de l'enquête pertinente sur le site Web du Commissariat : http://www.oic-ci.gc.ca/fra/inv-inv_not-inv-sum-som-inv-not_sum_2010-2011_8.aspx . C'est la première fois que le commissaire à l'information transmet des renseignements au procureur général en vertu du par. 63(2) relativement à la perpétration possible d'une infraction à l'art. 67.1 de la Loi.

7 Le Code criminel contient la disposition suivante sur les déclarations de culpabilité par procédure sommaire : « À moins d'une entente à l'effet contraire entre le poursuivant et le défendeur, les procédures se prescrivent par six mois à compter du fait en cause » (par. 786(2)). Ce délai restreint considérablement le recours à la déclaration de culpabilité par procédure sommaire pour une infraction en vertu de l'art. 67.1 étant donné que les enquêtes pourraient même ne pas avoir lieu dans les six mois de la date où est né l'objet de l'instance.

8 Cie H.J. Heinz du Canada Ltée c. Canada (Procureur général) , 2006 CSC 13, [2006] 1 R.C.S. 441, par. 33.

9 Cie H.J. Heinz du Canada Ltée c. Canada (Procureur général) , 2006 CSC 13, [2006] 1 R.C.S. 441, par. 34.

10 Extrait d'une communication de la commissaire à l'information présentée lors de la conférence annuelle de la Section du droit à l'information et à la protection des renseignements personnels du ministère de la Justice le 28 octobre 1999 (dossier CI 8367-3-1).

11 Voir les articles 35, 62 et 64 de la LAI.

12 Paragraphe 35(1).

13 Article 62.

14 Voir l'art. 64. Ces obligations s'appliquent aussi aux renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non.

15 Voir l'art. 64. Cette disposition s'applique à « des renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non ». Par ailleurs, l'article 47 exige du tribunal qu'il prenne des précautions contre la divulgation des renseignements dans le cadre d'une procédure relative aux recours prévus aux articles 41, 42 et 44.

16 Voir l'article 16.1 de la LAI.

17 Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information) , 2004 CF 431, par. 150.

18 La Cour d'appel fédérale, dans la décision Canada (Greffier du Conseil privé) c. Rubin, [1994] 2 C.F. 707 (C.A.F.), a dit être d'accord avec la décision [1993] 2 C.F. 391 de la Cour fédérale. En effet, voici ce qu'énonçait la Cour d'appel fédérale au paragraphe 12 : « … ce même raisonnement milite également en faveur du maintien de la confidentialité des observations faites au cours d'une enquête, cette confidentialité devant être assurée non seulement pendant l'enquête, mais après aussi. Il ne peut évidemment en être autrement que si la Loi prescrit ou autorise la divulgation ». La décision de la CAF a été confirmée par la Cour suprême du Canada dans Rubin c. Canada (Greffier du Conseil privé), [1996] 1 R.C.S. 6.

19 Canada (Greffier du Conseil privé) c. Rubin , [1994] 2 C.F. 707 (C.A.F.), par. 3.

20 Canada (Greffier du Conseil privé) c. Rubin , [1994] 2 C.F. 707 (C.A.F.), par. 12, en accord avec un passage de la décision [1993] 2 C.F. 391 de la Cour fédérale. La décision de la CAF a été confirmée par la Cour suprême du Canada dans Rubin c. Canada (Greffier du Conseil privé), [1996] 1 R.C.S. 6.

21 Blank c. Canada (Ministère de la Justice) , 2005 CAF 405, par. 14.

22 Pour que ces divulgations soient autorisées, les renseignements ne peuvent pas non plus être des renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non.

23 Dans ce genre de situation, les exemptions prévues par la Loi peuvent s'appliquer, notamment celles de l'article 16.1.

24 Voir l'article 65.

25 Voir le paragraphe 6.1.7 de la Politique sur la sécurité du gouvernement : http://www.tbs-sct.gc.ca/pol/doc-fra.aspx?id=16578&section=text.

26 Voir le rapport de mise en œuvre no 67 sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, 17 septembre 1999, annexe B : Renseignements et conseils additionnels sur l'application de l'article 67.1 de la Loi sur l'accès à l'information. Ces rapports de mise en œuvre ont été annulés par l'entrée en vigueur, le 1er avril 2010, de la Directive concernant l'administration de la Loi sur l'accès à l'information du Conseil du Trésor : http://www.tbs-sct.gc.ca/pol/doc-fra.aspx?id=18310.

27 Rapport annuel 1999-2000, p. 25.

28 Voir le paragraphe 47(2) de la LAI.

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