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Fiche de rendement

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Chapitre 1. La Loi fédérale sur la responsabilité : gains limités sur le plan de la transparence

La Loi sur l'accès à l'information accorde aux Canadiens un droit général d'accès à l'information du gouvernement fédéral. Afin de protéger ce droit et d'inclure toute la gamme des documents des institutions, la Loi doit s'appuyer sur des bases solides, notamment une application à grande échelle, des mesures de protection explicites et serrées visant à protéger l'information sensible ainsi qu'un modèle de conformité qui permet de fournir des réponses opportunes, exactes et exhaustives aux demandes de communication.

La Loi fédérale sur la responsabilité, qui a reçu la sanction royale le 12 décembre 2006, a apporté des modifications disparates à la Loi sur l'accès à l'information (augmentation du nombre d'institutions visées et ajout d'exceptions et d'exclusions propres à certaines institutions pour en limiter la portée). Ces changements ont donné lieu à un régime décousu dans le contexte de Loi sur l'accès à l'information qui érode petit à petit son statut de loi d'application générale et l'éloigne des régimes modernes d'accès à l'information.

Nouvelles institutions

La portée désirée de la législation en matière d'accès à l'information a longtemps été un sujet d'étude et de débats au Canada. On l'a décrite comme étant le sujet le plus complexe, informe et nébuleux en théorie et en pratique. Il n'y a aucun critère largement accepté, ni au Canada ni au sein des organisations internationales, pour déterminer quels organismes devraient être assujettis aux lois sur l'accès à l'information. Les observateurs prônent habituellement l'adoption de définitions générales qui reflètent les principes de transparence et de responsabilité enchâssés dans les lois sur l'accès à l'information. Par conséquent, les critères qu'utilisent les gouvernements pour établir les organisations assujetties à ces lois tendent à être suffisamment généraux pour assurer une vaste portée - compte tenu de la composition des organisations, de leurs fonctions ou des services qu'elles offrent, de la façon dont elles sont financées et de la mesure dans laquelle le gouvernement a une emprise sur elles.

Une approche fondée sur des principes pour des entités assujettis

Au Canada, les critères utilisés en vue de déterminer les institutions assujetties à la Loi sur l'accès à l'information devraient refléter les principes de transparence et de responsabilité enchâssés dans la Loi et sa nature quasi constitutionnelle. La Loi devrait être modifiée afin d'établir explicitement les critères à utiliser pour déterminer les entités qui y sont assujetties à peu près comme suit :

  • les institutions financées en tout ou en partie par le gouvernement du Canada, y compris celles pouvant réunir des fonds par l'intermédiaire d'emprunts publics;
  • les institutions relevant en tout ou en partie du gouvernement du Canada, y compris celles pour lesquelles le gouvernement nomme la majorité des membres des instances qui les régissent;
  • les institutions dotées d'une fonction publique, y compris celles dont les activités touchent au domaine de la santé et de la sécurité, de l'environnement et de la sécurité économique.

Au Canada, les institutions assujetties à la Loi sur l'accès à l'information figurent à l'annexe I ou sont des sociétés d'État (et chacune de leurs filiales en propriété exclusive), selon la définition fournie à l'article 83 de la Loi sur la gestion des finances publiques. La Loi sur l'accès à l'information ne fait pas état de critères relatifs à l'inclusion des institutions à l'annexe I, et ceux-ci ne figurent pas dans une politique à titre de ligne directrice. Par conséquent, on ne sait pas exactement comment le gouvernement a choisi les nouvelles institutions assujetties en raison de la Loi fédérale sur la responsabilité. Quoi qu'il en soit, on a ajouté sept sociétés d'État, six agents du Parlement, cinq fondations et d'autres organisations qui dépensent l'argent des contribuables ou qui assument des fonctions publiques1. La majorité des nouvelles institutions sont des filiales en propriété exclusive de sociétés d'État. Ensemble, ces institutions représentaient approximativement 4 % de toutes les demandes que le gouvernement a reçues en 2007–2008, 3 % en 2008–2009 et 2 % en 2009–2010.

Même aujourd'hui, les organisations qui dépensent l'argent des contribuables ou qui exercent des fonctions publiques ne sont pas toutes assujetties à la Loi. Par exemple, la Chambre des communes, le Sénat et les tribunaux ne le sont pas - même si une recommandation en ce sens avait été formulée en 1987 par un comité parlementaire2. Un ancien commissaire à l'information, Robert Marleau, était également en faveur de leur inclusion en 2009.

Outre celles-ci, de nombreuses autres institutions ne sont pas assujetties à la Loi (voir l'appendice A pour de plus amples détails). Ce sont des institutions - appelées « autres sociétés dans lesquelles le Canada détient des intérêts » - dans lesquelles le gouvernement fédéral détient un intérêt ou participe à la surveillance, y compris des entreprises mixtes, des entreprises en coparticipation, des organisations internationales, des sociétés à régie partagée et des sociétés visées par les dispositions de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Le Rapport annuel au Parlement - Les sociétés d'État et autres sociétés dans lesquelles le Canada détient des intérêts 2010, publié par le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada, définit ces expressions et dresse la liste de ces institutions. Le Commissariat ne pouvait pas évaluer, au moyen des documents publics, le montant du financement que le gouvernement du Canada fournit à ces organisations chaque année.

Tableau 1. Nombre actuel d'autres sociétés dans lesquelles le gouvernement du Canada détient des intérêts

Type

31 juillet 2010 31 juillet 2009

Entreprises mixtes

- -

Entreprises en coparticipation

2 2

Organisations internationales

15 15

Sociétés à régie partagée

97 99

Sociétés visées par les dispositions de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité

55 50

Source : Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada

C'est en examinant les institutions assujetties à la Loi que l'on peut le plus voir à quel point la portée est décousue. Seulement 15 % des organisations dans lesquelles le gouvernement du Canada détient des intérêts sont assujetties à la Loi. Par exemple, la Commission canadienne du blé, le Centre international des droits de la personne et du développement démocratique et les autorités portuaires de l'ensemble du Canada y sont assujettis. Toutefois, l'Inforoute Santé du Canada, les autorités aéroportuaires et le Comité d'organisation des Jeux olympiques et paralympiques d'hiver de 2010 à Vancouver ne le sont pas. Ce qui est peut-être encore plus préoccupant, c'est qu'aucune des sociétés à régie partagée dans les domaines de l'environnement et de la santé - domaines pour lesquels les Canadiens devraient s'attendre à un niveau élevé de transparence - n'est assujettie à la Loi.

Nouvelles exceptions et exclusions

[L]a Loi sur l'accès à l'information vise à codifier le droit d'accès aux renseignements détenus par le gouvernement. Il ne s'agit pas de codifier le droit du gouvernement de refuser cet accès. L'accès devrait être la règle et les exemptions qui constituent l'exception doivent être expressément prévues par la Loi3.

De manière générale, lorsque l'on envisage d'élargir la portée de la législation en matière d'accès à l'information, les nouvelles institutions affirment que les exceptions en place pourraient ne pas protéger leurs intérêts de manière adéquate. Les limites liées à l'accès aux documents relevant de toute institution qui doit être assujettie à la Loi ont été défendues par le Groupe d'étude de l'accès à l'information, en 20024.

Après avoir déterminé les institutions assujetties à la Loi, par l'intermédiaire de modifications découlant de la Loi fédérale sur la responsabilité, le gouvernement a proposé un certain nombre de protections nouvelles et propres à certaines institutions qui limitaient l'accès aux ressources documentaires, et les a justifiées en fonction de leurs caractéristiques uniques. Comme le montre le tableau 2 (à la page suivante), ces limites comprennent dix nouvelles exceptions. Sept d'entre elles sont obligatoires, n'exigent pas que l'institution indique quels préjudices entraînerait la communication des renseignements en question, ne sont pas limitées dans le temps et ne contiennent aucune disposition dérogatoire relative au consentement et à l'intérêt public (voir l'encadré ci-dessous intitulé « Exceptions aux termes de la Loi sur l'accès à l'information »). Trois exceptions sont discrétionnaires, mais ne contiennent aucun critère de préjudice, et l'une d'elles protège les documents pendant 15 ans. La Loi fédérale sur la responsabilité a également ajouté deux nouvelles exclusions propres à certaines institutions.

Exceptions aux termes de la Loi sur l'accès à l'information

La Loi sur l'accès à l'information comprend deux types d'exceptions, communément appelées « exceptions obligatoires » et « exceptions discrétionnaires ». Les exceptions obligatoires commencent par la locution suivante : « Le responsable de l'institution est tenu de refuser la communication ». Les exceptions discrétionnaires commencent par la locution suivante : « Le responsable de l'institution peut refuser la communication ».

En outre, la Loi comprend deux types de critères, communément appelés le critère objectif et le critère de préjudice. Un critère objectif est utilisé en vue de cerner les catégories d'information auxquelles certaines exceptions de la Loi peuvent s'appliquer. Un critère de préjudice est utilisé pour déterminer si un document contient des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice.

La Loi contient également des dispositions dérogatoires relatives au consentement et à l'intérêt public dans certaines circonstances. Cela signifie que le responsable de l'institution, même s'il est convaincu qu'une exception s'applique, peut communiquer les renseignements avec le consentement de la personne concernée par les renseignements ou lorsque la communication est d'intérêt public.

Tableau 2. Exceptions et exclusions ajoutées à la Loi sur l'accès à l'information par la Loi fédérale sur la responsabilité

Nouvelles exceptions
Obligatoires
Article Exception Institutions
16.1 Documents se rapportant à des examens, enquêtes ou vérifications

Vérificateur général

Commissaire aux langues officielles

Commissaire à l'information

Commissaire à la protection de la vie privée

16.2 Documents se rapportant à des enquêtes Commissaire au lobbying
16.4 Documents se rapportant à des enquêtes ou une conciliation Commissaire à l'intégrité du secteur public
16.5 Documents se rapportant à la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d'actes répréhensibles Toutes les institutions fédérales
20.1 Conseils ou renseignements en matière d'investissement Office d'investissement des régimes de pensions du secteur public
20.2 Conseils ou renseignements en matière d'investissement Office d'investissement du Régime de pensions du Canada
20.4 Modalités d'un contrat de services d'un artiste de spectacle ou l'identité d'un donateur Société du Centre national des Arts
Discrétionnaires
16.3 Examens, enquêtes et révisions aux termes de la Loi électorale du Canada Directeur général des élections
18.1 Intérêts économiques de certaines institutions fédérales

Société canadienne des postes

Exportation et développement Canada

Office d'investissement des régimes de pensions du secteur public

Via Rail Canada Inc.

22.1 Vérifications internes (préliminaires) Toutes les institutions fédérales
Nouvelles exclusions
Article Exclusion Institutions
68.1 Renseignements qui se rapportent à des activités de journalisme, de création ou de programmation Société Radio-Canada
68.2 Renseignements qui relèvent de l'institution outre son administration générale ou l'exploitation de toute installation nucléaire Énergie atomique du Canada limitée

Des représentants de certaines institutions que le Commissariat a évaluées aux fins des fiches de rendement de 2009-2010 ont comparu devant le Comité législatif de la Chambre des communes chargé du projet de loi C-2 (la Loi fédérale sur la responsabilité), et le Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat afin de discuter des répercussions liées au fait que leur institution serait assujettie à la Loi sur l'accès à l'information. Parmi les préoccupations qu'ont exprimées ces représentants, il y avait le besoin de protéger les activités de journalisme et de programmation, les activités commerciales dans un contexte de concurrence ainsi que les documents de vérification et d'enquête.

La plupart des exceptions et des exclusions figurant au tableau 2 vont dans le sens d'autres limites déjà prévues dans la Loi qui s'appliquent à toutes les institutions fédérales. On peut douter de la nécessité de certaines limites lorsqu'un régime plus général est déjà en place. Par exemple, la Loi contient maintenant deux façons de traiter les documents d'enquête, selon l'institution à qui on demande les renseignements. D'une part, toutes les institutions qui exercent des fonctions d'enquête peuvent appliquer différentes exceptions discrétionnaires avec et sans critère de préjudice. D'autre part, les agents du Parlement disposent de leur propre exception obligatoire relativement aux documents liés à des enquêtes qui assure une meilleure protection que celle offerte par les autres exceptions, et ce, malgré le fait que les fonctions d'enquête des agents du Parlement sont semblables à celles des autres institutions. Au cours des mois qui ont précédé l'adoption de la Loi fédérale sur la responsabilité, un ancien commissaire à l'information, John Reid, a affirmé, dans un rapport spécial, que « [l]'allégation selon laquelle des institutions nouvellement ajoutées ont davantage besoin d'agir sous le sceau du secret pour exercer leurs fonctions d'enquête et de vérification que nos instances de police, de sécurité et de renseignements n'est pas valable. » Des systèmes à deux volets semblables ont été créés pour les documents liés aux intérêts économiques et aux renseignements de tiers.

Tout cela a pour effet de rendre la Loi encore plus complexe. De plus, l'interprétation juridique de ces nouvelles limites est incertaine et, par conséquent, il y a eu une augmentation des plaintes et des litiges. Par exemple, les nouvelles institutions étaient visées par 26,1 % de toutes les plaintes reçues par le Commissariat en 2007-2008, 14,6 % en 2008-2009 et 11,7 % en 2009-2010 5. Une grande partie de ces plaintes concernaient la Société Radio-Canada. Le Commissariat a mis les enquêtes qu’il menait relativement à certaine de ces plaintes en suspens en raison d’une procédure judiciaire intentée par la Société. L'institution conteste les pouvoirs de la commissaire concernant l'enquête menée à l'égard de ces plaintes. (Au moment de la rédaction du présent rapport, le Commissariat avait dû mettre en suspens 181 plaintes contre la Société Radio-Canada jusqu'à ce que ce litige soit réglé.)

Somme toute, les nouvelles limites de la Loi érodent le principe général selon lequel il y a un droit universel d'accès à l'information relevant des institutions fédérales. Les exceptions et les exclusions vont également à l'encontre de la tendance générale que suit la législation moderne en matière d'accès à l'information, à savoir des limites discrétionnaires comportant un critère de préjudice et une dérogation fondée sur l'intérêt public.

Même si l'adoption de la Loi fédérale sur la responsabilité était un effort louable en vue d'élargir la portée de la Loi, elle n'a pas permis d'inclure toutes les institutions qui dépensent l'argent des contribuables ou qui exercent des fonctions publiques. Cela est attribuable au fait que le gouvernement a adopté une approche fragmentée à l'égard de l'expansion de la portée plutôt que de suivre des principes directeurs respectant les fondements de la Loi. Le plus troublant, c'est l'ajout de nouvelles exceptions et exclusions qui mettent à l'abri une partie des renseignements de ces nouvelles institutions de l'accès à l'information et qui créent des doubles standards dans la Loi. De manière générale, les changements découlant de la Loi fédérale sur la responsabilité ont entraîné des gains limités sur le plan de la transparence.

Une approche fondée sur les principes pour le droit d'accès à l'information

Afin de refléter les principes de transparence et de responsabilité enchâssés dans la Loi sur l'accès à l'information ainsi que sa nature quasi constitutionnelle, les exceptions à un droit universel d'accès à l'information devraient avoir les caractéristiques suivantes :

  • Elles devraient être discrétionnaires.
  • Elles devraient exiger une démonstration qu'un préjudice découlerait probablement de la communication.
  • Elles devraient être assujetties à une disposition dérogatoire fondée sur l'intérêt public.

Comparaison

Comment comparer le rendement des nouvelles institutions aux autres? Comme l'illustre la figure 1, même si les nouvelles institutions assujetties à la Loi fédérale sur la responsabilité ont répondu à un plus grand nombre de demandes en 30 jours ou moins que leurs homologues fédéraux, elles ont également répondu, toutes proportions gardées, à plus de demandes en 61 jours et plus.

Délai de traitement en 2009-2010

En ce qui a trait à la quantité de renseignements communiqués, la figure 2 illustre que les institutions assujetties en vertu de la Loi fédérale sur la responsabilité tendent à divulguer moins de renseignements, toutes proportions gardées, que les autres, ce qui est probablement attribuable aux nouvelles exceptions et exclusions mises en œuvre à l'intention de ces institutions aux termes de la Loi fédérale sur la responsabilité. Le chapitre 3 fournit de l'information détaillée sur les exceptions et exclusions applicables aux huit institutions évaluées en 2009-2010.

Divulgation de renseignements en 2009-2010

Même si les institutions assujetties en vertu de la Loi fédérale sur la responsabilité n'ont reçu qu'un petit pourcentage des demandes adressées au gouvernement fédéral chaque année, elles font l'objet d'une plus grande partie des plaintes déposées au Commissariat que le laisserait croire le volume de demandes.

Demandes et plaintes de 2007-2008 à 2009-2010


1 Le Commissariat au lobbying, un agent du Parlement, n’a été assujetti à la Loi qu’en juillet 2008.

2 Rapport du Comité permanent de la justice et du solliciteur général sur l’examen de la Loi sur l’accès à l’information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels intitulé Une question à deux volets : Comment améliorer le droit d’accès à l’information tout en renforçant les mesures de protection des renseignements personnels, 1987, recommandation 2.3, p. 9.

3 Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1986] 3 C.F. 63 (1re inst.)

4 Comment mieux servir les Canadiens, op. cit., note 9, p. 25.

5 Cela comprend les plaintes formulées contre le Commissariat à l’information.

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