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Comparutions devant les comités parlementaires

Année


Notes d'information
Commissaire à l'information du Canada
Comité permanent de la procédure et des affaires de la Chambre
Le mercredi 16 mars 2011, 11 h 30

Introduction

Les présentes notes d'information visent à aider les membres du Comité permanent de la procédure et des affaires de la Chambre à comprendre comment la Loi sur l'accès à l'information (la LAI) traite les documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada (documents confidentiels du Cabinet).

Il importe de souligner que plusieurs des questions qui font actuellement l'objet de débats et qui sont liées à des demandes de communication de renseignements en vertu de la procédure parlementaire, ne relèvent pas de la compétence de la Commissaire à l'information.

Compétence et rôle du Commissaire à l'information

Le mandat de la Commissaire à l'information - recevoir et faire enquête sur les plaintes - est établi aux articles 30 à 37 de la Loi sur l'accès à l'information (la LAI). Ces dispositions prescrivent à la Commissaire de faire enquête sur les plaintes déposées par les personnes et les organismes qui estiment qu'une institution fédérale n'a pas respecté leurs droits en vertu de la Loi.

Les enquêtes menées par le Commissariat à l'information (CI) sont minutieuses et équitables. Les plaignants, les institutions et les tierces parties concernés par les plaintes se voient accorder la possibilité de présenter leurs observations. Suivant l'article 35 de la Loi, les enquêtes sont secrètes. De plus, les articles 62 et 64 interdisent expressément à la Commissaire et à toute personne agissant en son nom de divulguer les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice de leurs pouvoirs ou fonctions.

Aux termes de l'enquête, la Commissaire doit rendre compte de ses résultats au plaignant. Dans les cas où elle estime que la plainte est fondée et qu'elle souhaite faire des recommandations au responsable de l'institution, la Commissaire doit d'abord adresser un rapport où elle présente ses conclusions et recommandations audit responsable avant de rendre compte au plaignant. L'article 38 de la Loi exige que la Commissaire présente un rapport annuel au Parlement et, si l'affaire est urgente ou importante, l'article 39 l'autorise à présenter au Parlement un rapport spécial, après réception du rapport par le plaignant.

Le principe inhérent de l'objectivité dans la conduite des enquêtes ainsi que les obligations de confidentialité imposées par la Loi restreignent la capacité de la Commissaire de faire des commentaires sur les enquêtes en cours. Ils l'empêchent également de formuler des commentaires sur des cas hypothétiques par crainte de compromettre de futures enquêtes.

Documents confidentiels du Cabinet

Étant donné que la notion et la définition de documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada sont incorporées dans la Loi sur l'accès à l'information, les commentaires qui suivent fournissent des informations susceptibles d'éclairer le Comité sur la façon dont les documents confidentiels sont traités par les institutions et par le Commissariat à l'information.

Le paragraphe 69(1) de la Loi sur l'accès à l'information exclut les documents confidentiels du Conseil privé de l'application de la Loi. La disposition comporte une liste non exhaustive de ce qui constitue un document confidentiel, tels les notes, documents de travail, ordres du jour du Conseil, communications et documents d'information, avant-projets de loi et projets de règlement, ainsi que les documents contenant des renseignements relatifs à la teneur des documents confidentiels du Cabinet. La disposition énonce également trois exceptions à cette définition au par. 69(3).

La délivrance d'un certificat par le greffier du Conseil privé en vertu de l'art. 39 de la Loi sur la preuve au Canada attestant que le document demandé est un document confidentiel du Cabinet est définitive, et dès la délivrance de ce certificat, ni la Commissaire à l'information ni la Cour fédérale ne peuvent examiner les documents demandés.

Jurisprudence

Une revue de la jurisprudence relative à l'article 69 de la Loi sur l'accès à l'information et à l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada permet de comprendre la portée et l'effet de l'exclusion des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine.

Historiquement en common law, l'affidavit d'un ministre affirmant qu'un document était un document confidentiel du Cabinet constituait une revendication de privilège à l'égard de ces documents et faisait obstacle à leur examen par les tribunaux : Duncan c. Cammell, Laird & Co. (1942) A.C. 624 (U.K.H.L.). La common law a été modifiée par la décision de la Chambre des lords dans Conway c. Rimmer (1968) A.C. 910 (U.K.H.L.), qui a reconnu le droit des tribunaux d'examiner les documents à l'égard desquels une immunité d'intérêt public était revendiquée. Peu après la décision Conway, le Parlement a édicté la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970, ch. 10 (2e suppl.), qui est entrée en vigueur en 1971. Le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale établissait un processus par lequel le gouvernement pouvait préserver la confidentialité d'un document en tant que document confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada, en le déclarant tel. Comme l'a fait observer la Cour fédérale dans la décision Smith, Kline & French Laboratories Ltd. c. Canada (Procureur général), (1983) 1 C.F. 917 :

Le paragraphe 41(2) suivait […] l'approche de l'arrêt Cammell, Laird et s'appliquait à une catégorie de documents large et imprécise. Ce paragraphe prévoyait que lorsqu'un ministre affirmait dans un affidavit que la production ou la communication d'un document serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationales ou aux relations fédérales-provinciales, ou dévoilerait une communication confidentielle du Conseil privé de la Reine pour le Canada, « le tribunal doit, sans examiner le document, refuser sa production et sa communication ». En d'autres termes, il suffisait simplement d'un affidavit indiquant que le document entrait dans l'une de ces catégories pour que le tribunal ne puisse plus examiner le document.

La Loi sur l'accès à l'information, qui a été promulguée en 1982, abrogeait le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale. L'article 69 de la LAI et l'article 36.3 (devenu l'article 39) de la Loi sur la preuve au Canada faisaient partie du même projet de loi et ils ont été adoptés en même temps. Comme l'a fait remarquer la Cour fédérale, ces deux dispositions, bien que quasi identiques, diffèrent sous certains aspects importants : Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale) et al., 2009 CF 766. Premièrement, l'article 69 de la LAI n'exige pas des institutions fédérales qu'elles satisfassent à des exigences procédurales pour s'en prévaloir. Deuxièmement, les catégories de documents visées à l'article 69 sont plus générales. L'alinéa 69(1)g) de la LAI englobe les documents qui contiennent des renseignements relatifs à la teneur de tout document confidentiel du Cabinet visés aux alinéas a) à f) de la définition.

L'article 39 de la LPC exige que le ministre ou le greffier du Conseil privé atteste que le renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine. Dans Babcock c. Canada (Procureur général) 2002 CSC 57, la Cour suprême du Canada a affirmé que, avant même de délivrer une attestation en vertu de l'article 39 de la LPC, le Greffier devait répondre à deux questions :

  1. Est-ce que les renseignements visés sont des renseignements confidentiels du Cabinet selon la définition au paragraphe 39(2) de la LPC?
  2. Si c'est le cas, s'agit-il de renseignements qui doivent être protégés compte tenu des intérêts opposés pour la divulgation?

La Cour suprême a conclu que les attestations délivrées en vertu de l'article 39 de la LPC peuvent faire l'objet d'un recours en révision et a énuméré les quatre conditions de validité d'une attestation :

les certificats délivrés en vertu de l'article 39 de la LPC étaient susceptibles de contrôle, elle a établi qu'un certificat délivré sous le régime de l'article 39 de la LPC devait répondre à quatre conditions pour être valide :

  1. l'attestation doit émaner du greffier du Conseil privé ou d'un ministre (paragraphe 24);
  2. le renseignement doit appartenir à l'une des catégories décrites au par. 39(2) de la LPC (paragraphe 24)
  3. le pouvoir en cause doit découler de la loi et son exercice doit avoir pour objet véritable de protéger les renseignements confidentiels du Cabinet (paragraphe 25);
  4. le certificat doit viser à empêcher la divulgation de renseignements demeurés jusque‑là confidentiels (paragraphe 27)

La Cour suprême indique au paragraphe 28 de Babcock que :

[...] le premier élément de la décision du greffier commande que son attestation établisse que les renseignements sont visés par la Loi. Cela signifie que le greffier ou le ministre ont l'obligation de donner une description des renseignements suffisante pour établir à la face même de l'attestation qu'il s'agit de renseignements confidentiels du Cabinet et qu'ils appartiennent aux catégories prévues au par. 39(2) ou à une catégorie analogue; la possibilité de catégories analogues découle des termes généraux utilisés dans la disposition introductive du par. 39(2). Ce premier élément résulte du principe qui oblige le greffier ou le ministre à exercer leur pouvoir légal d'une façon régulière en conformité avec la loi. Il suffira généralement à cet égard de fournir une description semblable à celle que les règles de pratique imposent en matière civile dans les demandes visant à protéger le secret professionnel de l'avocat. La date, le titre, l'auteur et le destinataire du document dans lequel se trouvent les renseignements devraient normalement être divulgués. Si des préoccupations touchant à la confidentialité empêchent la divulgation de l'un quelconque de ces indices préliminaires d'identification, ce sera au gouvernement d'en faire la preuve en cas de contestation.

On s'attend à ce que les renseignements fournis par le greffier pour décrire un document dans un certificat délivré en application de l'article 39 de la LPC s'apparentent à ceux que reçoit la Commissaire à l'information dans le cadre de ses enquêtes concernant les exceptions prévues à l'article 69.

Le paragraphe 39(4) de la LPC et le paragraphe 69(3) de la LAI assujettissent la définition de documents confidentiels du Cabinet à trois exceptions identiques :

  1. les documents du Cabinet dont l'existence remonte à plus de 20 ans;
  2. les documents de travail, dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques;
  3. les documents de travail se rapportant à des décisions n'ayant pas été rendues publiques, si ces dernières ont été rendues quatre ans auparavant

Interprétation judiciaire de l'article 69 de la LAI

La jurisprudence relative à la portée et à l'effet de l'article 69 a évolué depuis l'adoption de la Loi sur l'accès à l'information.

Gogolek c. Canada (Procureur général), (1996) 107 F.T.R. 123 (C.F. 1re inst.) est la première décision dans laquelle il a été directement question de l'application de l'article 69. Dans cette affaire, la Cour fédérale a conclu que le libellé du paragraphe 69(1), qui exclut les documents confidentiels de l'application de la Loi, est formulé « dans des termes clairs et sans ambiguïté » et qu'aucune autre disposition de la Loi ne s'appliquait. Il a en outre conclu qu'il n'était pas possible de procéder à un examen indépendant par la Cour lorsque le gouvernement avait invoqué l'exclusion prévue à l'article 69.

Dans une décision subséquente, Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de l'Environnement), 2001 CFPI 277 (Ethyl), la Cour fédérale a conclu que la Loi sur l'accès à l'information est applicable à des renseignements visés par les exceptions à la définition des documents confidentiels du Cabinet prévues au paragraphe 69(3), notamment aux :

  1. documents confidentiels dont l'existence remonte à plus de vingt ans : alinéa 69(3)a);
  2. documents de travail dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques : sous-alinéa 69(3)b)(i); ou
  3. documents de travail, dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant : sous-alinéa 69(3)b)(ii).

Étant donné que la Loi est applicable aux renseignements énumérés au paragraphe 69(3), la Cour a conclu que la décision de ne pas communiquer de tels documents peut faire l'objet d'un recours en révision par la Cour conformément à l'article 42. Dans cette décision Ethyl, la décision du Cabinet était publique et la preuve extrinsèque sighalait l'existance de renseignements qui étaient visés par l'exception prévue au paragraphe 69(3) de la Loi. La Cour a rejeté l'approche « mécaniste » et a conclu que lorsque des renseignements figurant dans un document du Cabinet visé par le paragraphe 69(1) se qualifiaient pour l'exception de l'article 69(3)b), ces renseignements devaient être prélevés et communiqués. La Cour a ordonné au Greffier de réexaminer les documents afin de déterminer s'ils contenaient des renseignements visés par l'exception du paragraphe 69(3) et pour déterminer si les renseignements pouvaient faire l'objet d'un prélèvement. Cette conclusion a été maintenue en appel : Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de l'Environnement), 2003 CAF 68. La Cour d'appel a clarifié les obligations en matière de prélèvement en énonçant que cette obligation s'applique à un « ensemble organisé de mots qui satisfait à la définition des mots « documents de travail ». La Cour d'appel a aussi précisé que les exceptions prévues à la Loi pouvaient être invoquées à l'égard des renseignements visés par l'exception du paragraphe 69(3).

Enfin, dans Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale) et al., 2008 FC 766, la Cour a conclu qu'elle pouvait examiner des documents qu'une institution fédérale prétendaient exclus en application de l'article 69 de la LAI. Le juge Kelen s'est exprimé comme suit au paragraphe 124 de ses motifs :

Contrairement à la LPC, la Loi sur l'accès ne prévoit pas une procédure à observer pour l'obtention d'une protection fondée sur le paragraphe 69(1). S'agissant de l'article 69, la Cour passe en revue les documents. La protection sera conférée aux documents s'ils correspondent aux descriptions apparaissant aux alinéas 69(1)a) à g). En outre, cette liste n'est pas exhaustive puisque le législateur a employé le mot « notamment ».

La compétence de la Cour pour examiner l'application de l'article 69 de la LAI aux documents n'était pas en litige en appel.

Le libellé de l'article 46 de la LAI, qui accorde à la Cour l'accès aux documents durant une demande de contrôle judiciaire est similaire à celui du paragraphe 36(2) de la LAI. En effet, le paragraphe 36(1) donne à la Commissaire le pouvoir de contraindre toute personne à produire des documents de la même façon et dans la même mesure qu'une cour supérieure d'archives.

Politiques et procédures

L'exigence selon laquelle il est nécessaire de consulter le Bureau du Conseil privé (le BCP) concernant les documents confidentiels du Cabinet provient d'une politique gouvernementale plutôt que de la législation. La politique actuelle prévoit que les responsables des institutions fédérales ou leurs représentants doivent consulter le BCP, conformément aux procédures établies, avant d'exclure des documents confidentiels du Cabinet. De plus, les responsables gouvernementaux doivent obtenir, conformément aux procédures établies et à la demande de la Commissaire à l'information, une certification auprès du greffier du Conseil privé confirmant que les renseignements exclus proviennent de documents confidentiels du Conseil privé. Le greffier du Conseil privé est responsable des politiques relatives à l'administration des documents confidentiels, et est chargé de déterminer quels renseignements sont confidentiels et de produire un certificat confirmant que les documents sont effectivement confidentiels. Or, dans la pratique actuelle, selon la procédure officielle qui a été établie, les conseillers juridiques pour les renseignements confidentiels du Cabinet (CJRCC) du BCP fournissent une liste aux institutions et au BCI.

Il n'y a aucun pouvoir discrétionnaire permettant à un ministère ou une institution fédérale en particulier de communiquer au public des documents confidentiels. Ce pouvoir est uniquement exercé par le Cabinet ou le premier ministre. Il existe des exceptions où le ou les ministres peuvent autoriser la communication de documents. Il s'agit de documents employés en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique prévus à l'alinéa 69(1)d) et les documents d'Information dont il est question à l'alinéa 69(1)e).

Le Manuel du Conseil du Trésor : Volume Accès à l'information donne des directives sur le prélèvement des documents confidentiels du Cabinet. Il indique que, lorsque cela est possible et avec l'approbation du BCP, les institutions doivent adopter le principe de prélèvement à l'égard des documents visés par l'alinéa 69(1)g) - « documents contenant des renseignements relatifs à la teneur des documents » définis comme étant des documents confidentiels. Si les renseignements confidentiels peuvent raisonnablement être retirés du document dont ils font partie, ils doivent être prélevés afin de permettre au reste du document d'être assujetti à la Loi. Ces directives indiquent que la LAI ne prévoit rien concernant le prélèvement de renseignements provenant de documents visés par l'alinéa 69(1)g), mais cette pratique est exigée en vertu des politiques gouvernementales.

Le BCP et le Secrétariat du Conseil du Trésor ont établis un processus de consultation obligatoire et mis en œuvre des modèles pour le traitement des documents confidentiels du Cabinet. Lorsque les fonctionnaires du Bureau de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels ou les fonctionnaires possédant l'expertise requise ont recueilli et examiné les documents visés par une demande et qu'ils ont identifié les documents ou les parties de documents pouvant contenir des renseignements confidentiels du Cabinet, ils indiquent de quels documents il s'agit et précisent le paragraphe applicable de l'article 69. Une fois le processus d'examen terminé, tous les documents pouvant constituer des documents confidentiels du Cabinet ou pouvant contenir des parties révélant le contenu de documents confidentiels du Cabinet doivent être envoyés aux conseillers juridiques de l'institution fédérale pour examen. Les documents qui, selon les avocats, contiennent ou peuvent contenir des renseignements confidentiels du Cabinet doivent ensuite être envoyés aux conseillers juridiques pour les renseignements confidentiels du Cabinet du Bureau du Conseil privé. Tous les documents envoyés pour examen sont inscrits sur une liste. Lors de l'envoi des documents, l'institution donne les raisons expliquant pourquoi le document ou une partie du document devrait être exclu en vertu de l'article 69. Les conseillers juridiques pour les renseignements confidentiels du Cabinet du Bureau du Conseil privé déterminent s'ils souscrivent aux recommandations de l'institution fédérale et retourne la liste en informant l'institution de sa décision.

Enquêtes

Selon les procédures gouvernementales actuelles, lorsqu'un demandeur se plaint du refus de communiquer certains documents et qu'un enquêteur du Commissariat à l'information demande d'examiner tous les documents dont l'accès a été refusé au demandeur, l'enquêteur ne peut avoir accès à ces documents ou aux parties des documents à l'égard desquels une exclusion visée au paragraphe 69 a été invoquée. Seuls les documents contenant des renseignements confidentiels du Cabinet expurgés seront communiqués à l'enquêteur ou au Commissaire à l'information. Le Commissariat demandera au greffier du Bureau du Conseil privé d'attester que les documents ou les parties des documents sont des renseignements confidentiels du Cabinet. Le Commissariat peut aussi exiger la production de documents visés.

En raison du refus de communiquer certains documents, l'institution établit dans une annexe la liste des documents considérés comme des documents confidentiels du Cabinet. Le Bureau du conseiller juridique auprès du greffier du Conseil privé fournit deux annexes au Commissariat : une version modifiée de l'annexe que l'institution a fournie au BCP dans laquelle figurent les recommandations de l'institution, ainsi qu'une annexe modifiée préparée par le Bureau du conseiller juridique comportant ses conclusions.

Le Commissariat tient compte des deux facteurs suivants dans son examen :

  1. Les seuls renseignements qui peuvent être exclus de la réponse sont ceux qui figurent dans l'annexe modifiée.
  2. Le BCP doit citer une disposition précise de la Loi pour chacune des exclusions énumérées dans l'annexe. L'annexe comprend une description du type de document, et elle précise son destinataire et son auteur, la date, l'objet, ainsi que les recommandations de l'institution et les conclusions du BCP à l'égard de la disposition précise de l'article 69 qui s'applique.

Certains facteurs sont pris en compte dans le cadre de l'enquête, par exemple la question de savoir si les documents ont une existence qui remonte à plus de vingt ans et celle de savoir si les décisions auxquels les documents de travail se rapportent ont été rendues publiques, ou à défaut de publicité, la question de savoir si les décisions ont été rendues quatre ans auparavant. Enfin, si l'annexe modifiée indique que tous les documents consultés sont exclus parce qu'ils sont confidentiels et si l'enquêteur juge que cette exclusion est raisonnable, la plainte sera réputée non fondée. Cependant, dans les cinq dernières années, 24 p. 100 des plaintes se rapportant aux exclusions visées à l'article 69 ont été jugées fondées parce que l'AIPRP/BCP a conclu, dans le cadre de son deuxième examen de la plainte, que certains renseignements ne constituaient pas des renseignements confidentiels du Cabinet.

La Commissaire à l'information peut tenter d'exiger la production des documents non communiqués à l'égard desquels le greffier du Conseil privé n'a pas fourni l'attestation prévue à l'article 39 de la LPC confirmant que les documents non communiqués en application de l'article 69 constituent des renseignements confidentiels du Cabinet. Par le passé, les Commissaires n'ont ni ordonné la production de document ni exigé des attestations.

Les plaintes concernant le refus de communiquer des documents du Cabinet ne représentent qu'une modeste partie des plaintes reçues par le Commissariat. Au cours des quatre dernières années, entre 2 et 3 p. 100 des plaintes reçues se rapportaient à l'article 69. Un tableau statistique faisant état des plaintes déposées à l'égard des documents confidentiels est annexé au présent document.

Analyses comparatives nationales et internationales

Le rôle du Cabinet dans un système britannique et la nécessité de protéger le processus décisionnel du Cabinet sont généralement compris. Or, l'expérience acquise au sein d'autres gouvernements provinciaux, territoriaux et étrangers de style britannique a démontré que les travaux et décisions du Cabinet peuvent être protégés adéquatement sans les exclure de l'application de la Loi.

La Freedom of Information Act 2002du Royaume-Uni prévoit que les renseignements de cette nature sont visés par une exception discrétionnaire et non par une exclusion. Les renseignements peuvent faire l'objet d'une exception lorsque celle-ci [traduction] « est nécessaire afin d'éviter une atteinte aux privilèges de l'une ou l'autre chambre du Parlement », une ingérence dans les responsabilités des ministres ou un abus de confiance. L'exception peut être confirmée au moyen d'une attestation, signée par le Président de la Chambre des communes ou par le greffier des Parlements, que le Commissaire à l'information ne peut annuler.

Les provinces et territoires canadiens prévoient des exceptions à l'égard des documents du Cabinet. Ces exceptions ne peuvent être invoquées que dans un délai allant de dix à vingt-cinq ans. En outre, la plupart des lois ne précisent pas le type de document, s'en tenant plutôt aux renseignements qui révèleraient la [traduction] « teneur des travaux » du Cabinet. Ce concept figure dans les lois de l'Alberta, de la Colombie-Britannique et de l'Île-du-Prince-Édouard. L'Alberta et la Colombie-Britannique prévoient également un droit de dérogation dans l'intérêt public, alors que l'Ontario prévoit un droit de dérogation limité dans l'intérêt public.

En Nouvelle-Zélande, pays qui possède également un gouvernement de style britannique, l'Official Information Act 1982 donne une définition très générale de ce que sont des renseignements officiels aux fins de la Loi. Le terme s'entend de [traduction] « tout renseignement détenu par un ministre dans l'exercice official de ses fonctions ». En outre, la Nouvelle-Zélande encourage la pratique de la divulgation proactive des documents du Cabinet.

Conclusion

En conclusion, il importe de souligner que les deux moyens qui permettent aux parlementaires d'obtenir des renseignements sont bien distincts. La compétence du Commissaire à l'information ne s'applique qu'aux affaires dans lesquelles une plainte est déposée en vertu de la Loi sur l'accès à l'information.