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Discours

Année


5e Conférence internationale des commissaires à l’information
Enquêtes à l’initiative des commissaires sur les problèmes systémiques liés à l’accès à l’information - l’expérience fédérale canadienne des plaintes déposées par le Commissaire
Andrea Neill
Commissaire adjointe, conformité et résolution des plaintes
[seul le prononcé fait foi]

Le contexte canadien

Les 14 administrations du Canada ont toutes une loi sur l’accès à l’information applicable à la fonction publique. Toutes ces lois prévoient que l’auteur d’une demande d’accès adressée à une institution ou la personne lésée par toute autre question liée à la demande ou à la communication de l’information peut déposer une plainte.

Les lois prévoient également un mécanisme d’examen indépendant des décisions en matière d’accès à l’information prises par les institutions, bien que la formule et les pouvoirs conférés à ce mécanisme puissent varier d’une administration à l’autre. Ce « mécanisme » peut être un commissaire, un ombudsman, un haut fonctionnaire ou une commission nommé par le pouvoir législatif ou exécutif. Selon l’administration, le mécanisme d’examen a été investi des pouvoirs et des responsabilités pour faire enquête, assurer une médiation ou rendre une décision. Pour émettre une conclusion en vertu de la loi sur l’accès à l’information, le mécanisme d’examen peut avoir des pouvoirs consultatifs, c’est-à-dire le pouvoir de recommander que l’institution prenne telle ou telle mesure, et (ou) des pouvoirs de rendre une ordonnance. De plus, toutes les lois canadiennes prévoient la révision des décisions par les tribunaux, à titre de second niveau ou de moyen alternatif de révision.

À l’échelon fédéral, le Commissariat à l’information du Canada (CIC), qui est un ombudsman, représente le premier niveau d’examen, avec la possibilité de déférer à la Cour fédérale du Canada, ensuite la Cour d’appel fédérale et puis la Cour suprême les affaires de refus de communication.

Ce qui précède décrit la pratique au Canada pour les examens des demandes en matière d’accès à l’information qui sont déclenchés par des personnes qui estiment qu’on n’a pas respecté leur droit à l’information. Dans deux administrations, soit le Manitoba et le gouvernement fédéral, les dispositions sur l’accès à l’information permettent aussi au mécanisme d’examen de prendre l’initiative d’une plainte et de mener de son propre chef une enquête. Le présent document porte sur l’expérience fédérale des plaintes déposées par le commissaire.

Fondements juridiques des plaintes déposées par le commissaire

Le commissaire à l’information du Canada (« commissaire ») tient son pouvoir de porter plainte et de mener des enquêtes de son propre chef de la Loi sur l’accès à l’information (LAI). Le paragraphe 30(3) de la LAI prévoit : « le commissaire à l’information peut lui-même prendre l’initiative d’une plainte s’il a des motifs raisonnables de croire qu’une enquête devrait être menée sur une question relative à la demande ou l’obtention de documents en vertu de la présente loi. »

La LAI ne prévoit rien de plus que la disposition laconique que je viens de citer quant aux circonstances dans lesquelles le commissaire peut ou devrait déposer une plainte ni quant à l’intention du Parlement quand celui-ci a conféré ce pouvoir au commissaire à l’information. Comme le commissaire décide de la marche à suivre dans la conduite des enquêtes relatives aux plaintes déposées en vertu de la LAI, il a le pouvoir discrétionnaire et la marge de manœuvre voulus pour établir la marche à suivre selon l’examen.

Le Commissariat à l’information du Canada (CIC) a adopté une approche pragmatique à l’égard de son rôle et de ses fonctions. Au cours de ses 24 années d’existence, le CIC a exercé son pouvoir de prendre l’initiative de plaintes dans toutes sortes de circonstances. Ce pouvoir est devenu un outil important dans le régime de règlement des plaintes quand il s’agit de recenser les problèmes systémiques ou graves lacunes dans l’application de la LAI, de recommander au gouvernement des moyens de remédier aux problèmes et aux lacunes et de faire part de ceux-ci au Parlement et au public.

Circonstances dans lesquelles le commissaire peut prendre l’initiative d’une plainte

Le commissaire pourrait prendre l’initiative d’une plainte dans, essentiellement, deux types de circonstances. Dans le premier, le commissaire pourrait décider, lorsque des enquêtes sont menées à l’égard d’une ou de plusieurs plaintes de même nature, que la gravité des questions en litige justifie un examen d’une envergure plus grande que l’enquête normale à l’égard d’une plainte de particulier. Il pourrait s’agir, par exemple, d’une personne qui allègue la destruction ou la falsification d’un document. Il peut aussi s’agir de cas où le commissaire estime justifié (pour des raisons, par exemple, d’équité) de mener enquête à l’égard d’une situation qui lui a été signalée, même si l’intéressé(e)

ne peut plus porter plainte en raison de l’expiration du délai prévu par la Loi.

Dans le second type de circonstances, le commissaire, à la lumière de preuves réunies dans le cadre de ses enquêtes, relève un problème systémique dans une ou plusieurs institutions justifiant un examen approfondi. Les retards chroniques dans le traitement des demandes, l’accumulation d’un nombre important de demandes non traitées, en sont des exemples. Le type d’examen le plus connu de cette catégorie est la « fiche de rendement » annuelle établie pour évaluer la performance des institutions fédérales relativement aux obligations contenues à la LAI, particulièrement les présomptions de refus en vertu de la Loi.

Fiches de rendement

En 1993, il devenait de plus en plus manifeste que, même si le commissaire soulignait et abordait le problème dans presque tous ses rapports annuels, le non-respect des délais de traitement des demandes d’accès par les institutions fédérales persistait, certes, mais prenait aussi des proportions endémiques. Cette année-là, le commissaire a déposé une plainte à l’égard des pratiques et des marches à suivre de Transports Canada pour le traitement des demandes d’accès. Il a publié les résultats de sa démarche, avec des recommandations. Cet examen a rapidement été suivi par d’autres, conduits en 1994, à l’égard de deux autres institutions fédérales, puis d’une autre institution, en 1996. Malgré cette première invocation du pouvoir de porter plainte du commissaire, le problème a continué à empirer à l’échelle fédérale. Le nombre de plaintes relatives aux retards augmentait chaque année et, à l’exercice 1997-1998, les retards représentaient presque la moitié de tous les motifs des plaintes déposées. C’est ainsi qu’a pris naissance la formule plus permanente des plaintes déposées par le commissaire que l’on appelle désormais les « fiches de rendement ». Les premières fiches ont été publiées en mars 1999 dans le cadre du Rapport annuel de 1998-1999.

Le mode de notation

Le Parlement avait indiqué clairement dans la LAI que la célérité dans le traitement des demandes était aussi importante que les réponses aux demandes en soi. Selon le paragraphe 10(3) de la LAI, le défaut de communication dans les délais prévus vaut une décision de refus de communication. Par conséquent, le commissaire à l’information a adopté, en tant que mesure du rendement, le pourcentage de demandes d’accès qui sont des « présomptions de refus » en vertu du paragraphe 10(3). L’échelle de notation adoptée était la suivante :

Pourcentage de demandes en présomption de refus

0 à 5 % – Conformité idéale (A)

5 à 10 % – Conformité substantielle (B)

10 à 15 % – Conformité à la limite (C)

15 à 20 % – Conformité inférieure à la norme (D)

20 % et plus – Alerte rouge (F)

% of Deemed Refusals Comment Grade

La première année, six institutions fédérales ont été ainsi examinées. Selon les résultats, l’institution présentant le « meilleur » rendement avait 34,9 % de demandes en présomption de refus, celle présentant le « pire », 85,6 %.

Depuis la publication des premières fiches de rendement, en 1999, le commissaire mène ce type d’examen chaque année à l’égard d’autres institutions fédérales choisies tout en continuant de suivre le rendement des institutions qui n’ont pas obtenu une note satisfaisante. Au cours du dernier exercice, dix-sept (17) institutions ont été examinées.

La mesure dans laquelle les fiches de rendement atteignent leur but

Au plan administratif, les fiches de rendement apportent tout un éventail d’avantages. Depuis leur lancement, le commissaire a remarqué au début une réduction draconienne du nombre de plaintes relatives aux retards; de 49,5 % (un sommet) en 1998-1999, les retards ne donnaient lieu qu’à 14,5 % des plaintes (taux le plus bas) en 2003-2004.

Cependant, au cours des dernières années, on assiste à une remontée. Dans le dernier exercice, les plaintes de retard représentaient 23,7 % des plaintes émanant du public, ce qui représente une légère baisse par rapport au 24,1 % enregistré en 2005-2006, mais n’en est pas moins supérieur au « creux » atteint en 2003-2004.

De plus, malgré la mauvaise note qui leur a été attribuée au fil des années, des institutions, du moins au niveau opérationnel, font bon accueil à l’examen. Pourquoi donc? Grâce aux désormais « célèbres » fiches de rendement, les services d’accès à l’information d’un bon nombre d’institutions ont vu leurs budgets et leur effectif augmenter, ce qui leur a enfin donné les ressources financières et humaines voulues pour traiter les demandes d’accès dans les délais prévus par la LAI.

De plus, parce que le CIC affiche les fiches de rendement sur son site Internet et fait état des résultats au Parlement dans ses rapports annuels, le Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection de la vie privée et de l’éthique (nouvellement créé) a commencé à s’intéresser au problème des retards. Le Comité a entrepris de convoquer les sous-ministres et d’autres hauts fonctionnaires à comparaître devant lui pour expliquer les raisons qui font que leur institution avait obtenu un « F » dans sa fiche de rendement. Avec cette mesure, les responsables de cinq institutions ont pris l’engagement de suivre et d’améliorer le rendement en la matière, y compris fait la promesse de consacrer davantage de ressources au bureau d’accès à l’information et dans les secteurs opérationnels où sont menés les recherches de documents et l’examen initial des demandes.

Les fiches de rendement ont également montré aux institutions que l’amélioration des délais de traitement des demandes d’accès nécessite une attention particulière afin de :

  1. réduire le nombre de points d’intervention ou de décision dans le système,

  2. sensibiliser tous les employés appelés à participer au traitement des demandes à leurs obligations à cet égard et au temps qu’ils ont pour ce faire,

  3. produire des rapports statistiques permettant aux gestionnaires de suivre le rendement, de relever les goulots d’étranglement et de prendre des mesures correctives pour éviter les plaintes au commissaire.

Les fiches de rendement ont également joué un rôle déterminant quand il s’est agi de mettre au jour l’une des raisons les plus fréquentes des retards et des réponses insatisfaisantes aux demandes d’accès – la mauvaise gestion des documents dans bien des ministères. Les coordonnateurs et coordonnatrices de l’accès à l’information des ministères disent au commissaire que les registres centraux des documents sont peu fiables et que les documents électroniques sont rarement inclus dans les systèmes de gestion des dossiers des ministères, voire conservés comme il se doit dans les services où ils ont été créés. La recherche de documents en réponse aux demandes d’accès prend un temps énorme, pour ces raisons, et il est difficile de savoir si la recherche a permis de trouver tous les documents se rapportant à une demande. Cette lacune mine le droit d’accès, dans un délai raisonnable, aux documents.

Sur une note moins positive, les effets favorables des premières parutions des fiches de rendement semblent s’atténuer puisque le pourcentage des plaintes pour retard recommence à grimper. Après les premières fiches de rendement, le nombre de plaintes de retard reçues par le commissaire avait diminué, passant, de plus de la moitié de la charge de travail du Commissariat en 1997, à 14,5 % de celle-ci en 2003-2004. Au cours du dernier exercice, cependant, quelque 23 % des plaintes concernaient les retards. Le CIC a également constaté un phénomène intéressant : les institutions invoquent des prorogations de délai plus souvent et pour un nombre accru de jours afin d’éviter que les demandes deviennent des présomptions de refus et qu’on leur attribue une mauvaise note.

D’un point de vue davantage axé sur la gestion, les fiches de rendement s’avèrent un outil très utile pour plusieurs raisons :

  1. elles aident le commissaire à évaluer un aspect important du rendement d’une institution en vertu de LAI;

  2. elles encouragent les institutions fédérales à accorder une plus grande priorité à l’accès à l’information. Les ministres et les sous-ministres n’aiment pas recevoir des notes qui ternissent leur dossier en matière de leadership;

  3. les fiches de rendement contribuent à la création et à la diffusion d’une mine de renseignements à l’échelle fédérale sur les « pratiques idéales » dans l’administration du programme d’accès à l’information du fait qu’elles incitent les institutions fédérales à se dépasser grâce à des méthodes d’administration, une formation et des outils de travail solides ainsi qu’un personnel suffisant;

  4. les fiches de rendement aident le Parlement à assumer un rôle de supervision ciblé et concentré, avec, comme on l’a indiqué plus haut, la convocation par le Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection de la vie privée et de l’éthique des hauts fonctionnaires des institutions ayant obtenu une note insatisfaisante pour qu’ils expliquent leur mauvais rendement et exposent leurs plans en vue de l’amélioration du rendement en vertu de la LAI.

Enfin, les fiches de rendement ont incité des représentants ministériels à demander au commissaire à l’information d’élargir les repères servant à évaluer le rendement des ministères. À l’heure actuelle, les notes accordées dans les fiches de rendement reposent uniquement sur le pourcentage de demandes d’accès qui n’ont pas été traitées dans les délais. D’autres indicateurs de rendement ont été proposés, dont : le nombre de pages communiquées; le pourcentage de l’information demandée qui est visé par une exception; la quantité d’information communiquée systématiquement ou de façon proactive. Le commissaire est en train d’examiner la façon dont les fiches de rendement pourraient permettre une meilleure évaluation du rendement des institutions en vertu de la LAI. Cette remise en question arrive à point puisque le Secrétariat du Conseil du Trésor commence à réunir des statistiques annuelles à l’échelle fédérale afin d’évaluer le rendement concernant l’application de la LAI.

Au fil des ans, le commissaire a pris l’initiative d’un certain nombre d’autres examens après avoir relevé un problème systémique dans une ou plusieurs institutions fédérales. En voici des exemples.

Retards chroniques et importants arriérés de demandes non traitées

Au cours de l’exercice 2005-2006, le commissaire à l’information a pris l’intiative de 760 plaintes contre des institutions fédérales, ce qui représente un sommet. Un bon nombre d’observateurs se demandent s’il fallait voir dans cette façon de faire une nouvelle approche à l’égard de la surveillance du respect de la LAI.

Les 760 plaintes ont été déposées contre trois institutions fédérales : la Gendarmerie royale du Canada (481), le Bureau du Conseil privé (126) et le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (153). L’année suivante, 393 autres plaintes de cette nature ont été déposées, contre l’Agence des services frontaliers du Canada. Toutes ces plaintes avaient trait aux retards. En fait, dans chaque cas, les plaintes couvraient toutes des demandes d’accès adressées à ces trois institutions qui n’avaient pas été traitées, malgré l’expiration du délai prévu par la Loi (c.-à-d. toutes les demandes en « présomption de refus »). Lorsque des demandeurs avaient déjà porté plainte pour retard contre ces institutions, les enquêteurs du CIC s’étaient fait dire par les responsables que l’institution ne pouvait pas s’engager à terminer le traitement des demandes à une date précise parce que toutes les demandes d’accès adressées à l’institution étaient en retard. Des enquêtes plus poussées avaient permis de déterminer que c’était bien le cas. Les plaintes déposées ne représentaient que la partie visible de l’énorme arriéré de demandes non traitées. Cependant, d’autres facteurs ont contribué à la décision du commissaire de prendre l’initiative de plaintes à l‘égard de toutes les demandes non traitées.

La première raison était l’incapacité à long terme des institutions de respecter les délais de traitement prévus par la LAI. La deuxième était l’incapacité apparente des institutions de donner suite aux recommandations faites par le commissaire pour l’amélioration de leur rendement dans des fiches de rendement antérieures. La troisième raison, qui est peut-être la plus importante, reposait sur la crainte que l’adoption, par les institutions, d’une approche consistant à ne s’occuper que des demandes faisant l’objet d’une plainte serait injuste pour les nombreux demandeurs en attente d’une réponse, mais qui avaient choisi de ne pas porter plainte auprès du commissaire à l’information.

Le commissaire se penchera sur l’efficacité de ce type d’examen mené en dehors du processus des fiches de rendement, étant donné la tendance récente à la hausse du nombre de plaintes de retards et du fait que, malgré les nombreuses enquêtes, seule l’Agence des services frontaliers du Canada avait amélioré sa capacité de traitement des demandes d’accès.

Destruction ou falsification de documents

En 1996, deux incidents se sont produits, concernant des allégations de destruction ou de falsification de documents à la suite de la réception de demandes d’accès. Le premier concernait une cadre supérieure de Transports Canada qui avait donné ordre à ses collaborateurs et collaboratrices de détruire tous les exemplaires d’un rapport de vérification se rapportant à un projet de remise en état. On voulait faire disparaître le rapport (défavorable aux hauts fonctionnaires). Après avoir mené enquête, le commissaire avait conclu que, d’après les circonstances, le cadre savait qu’une demande d’accès avait été présentée ou était imminente et avait ordonné la destruction du document pour le soustraire au droit d’accès. Malgré les efforts déployés pour faire disparaître le document, l’enquêteur du Commissariat avait trouvé un exemplaire du rapport auprès d’un gestionnaire qui estimait que l’ordre donné était préjudiciable. Le rapport a été remis au demandeur.

Le deuxième incident, dont ont parlé les médias de tout le pays, concernait la Défense nationale. Un journaliste, qui soutenait que des documents avaient été falsifiés avant de lui être remis en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, avait demandé au commissaire de faire enquête. L’enquête avait montré que le journaliste disait vrai. Les documents avaient bien été falsifiés avant d’être communiqués et, de plus, on avait par la suite donné l’ordre de détruire les originaux. Le stratagème aurait pu réussir si ce n’était d’une poignée d’employés courageux qui n’ont pas suivi immédiatement les ordres et signalé le méfait à leurs supérieurs.

En 1997, le commissaire a pris l’initiative d’une autre enquête qui a, à terme, eu un effet considérable sur la Loi. Un grand scandale a éclaté au Canada concernant la transfusion de sang contaminé pendant les années 1980. Au cours des travaux de la Commission d’enquête sur l’approvisionnement en sang au Canada, des témoins ont indiqué que des enregistrements (et des transcriptions) de réunions du Comité canadien du sang avaient été détruits à la fin des années 1980. On a allégué que la destruction avait été ordonnée afin d’éviter que des personnes intéressées (comme des journalistes et les personnes ayant été infectées par le VIH après avoir reçu des produits sanguins contaminés) obtiennent les documents en vertu de la Loi sur l’accès à l’information.

Le commissaire, après avoir consulté le juge Krever et Santé Canada (dont les responsables se sont réjouis de la tenue d’une enquête), a pris l’initiative d’une plainte contre le ministère dans le but de faire la lumière sur l’incident. Malgré de vaines tentatives d’interruption de l’enquête par des contestations judiciaires de la compétence du commissaire devant la Cour fédérale, celui-ci a parachevé son enquête et publié son rapport. Le commissaire avait conclu qu’on avait ordonné la destruction et procédé à celle-ci dans le but de soustraire les documents au droit d’accès. Le commissaire avait aussi conclu que la décision de détruire les documents était motivée par la crainte de poursuites et de responsabilités criminelles associées aux produits sanguins contaminés. Le commissaire avait trouvé des plus préoccupants le fait que le directeur général d’alors de la Société canadienne du sang, qui avait la garde et la responsabilité des documents, savait ou aurait dû savoir que les documents en question faisaient l’objet d’une demande d’accès en suspens et que, par conséquent, la destruction serait préjudiciable.

Ce dernier incident a conduit à l’adoption, fait relativement rare, d’un projet de loi d’initiative parlementaire rendant illégal le fait de détruire, de tronquer ou de modifier un document, de falsifier un document ou de faire un faux document, de cacher un document ou d’ordonner, de proposer, de conseiller ou d’amener de n’importe quelle autre façon une autre personne à commettre l’un des actes mentionnés, sous peine d’amendes ou de peines d’emprisonnement sévères.

Invocation du secret du Cabinet

Dans le régime fédéral d’accès à l’information, l’information contenue dans les documents qui sont considérés comme des documents confidentiels du Cabinet est exclue en vertu de la Loi. De ce fait, le commissaire n’a pas le droit d’obtenir et d’examiner ces documents. Dans la prise de décision menant à l’exemption des documents confidentiels du Cabinet d’une demande d’accès, l’institution de qui relève les documents en question remet ceux-ci, avec une annexe, au Bureau du Conseil privé. Le BCP examine ensuite l’information, prend une décision et émet un certificat à l’effet que les documents sont bien exemptés de l’application de la Loi et, par conséquent, non accessibles au demandeur.

En raison de la nature particulière des plaintes relatives aux documents confidentiels du Cabinet – le fait qu’une institution fédérale détienne les documents et prenne la décision initiale de les exempter et qu’une seconde institution, en l’occurrence le Bureau du Conseil privé, prenne la décision finale –, le commissaire à l’information a décidé il y a quelques années de porter plainte contre le Bureau du Conseil privé chaque fois qu’il reçoit une plainte d’un demandeur se rapportant au refus de la première institution de communiquer des documents confidentiels du Cabinet. Ainsi, le commissaire peut traiter directement avec le véritable décideur, c’est-à-dire le Bureau du Conseil privé, pour cette catégorie spéciale de documents de manière à être en mesure de mener une enquête suffisante et approfondie de tous les aspects du refus.

Conclusion

Pour conclure, il est manifeste que les plaintes à l’initiative du commissaire ont un rôle considérable et essentiel à jouer dans tout mécanisme d’examen quand il s’agit de résoudre les conflits se rapportant aux demandes d’accès de documents gouvernementaux. Ce type de plaintes offre un moyen de voir comment fonctionne le système. Il permet également de réunir tous les éléments qui resteraient en souffrance avec un seul mécanisme d’examen reposant sur les plaintes déposées par les demandeurs. Les plaintes à l’initiative du commissaire contribuent à attirer l’attention sur des éléments clés du régime d’accès à l’information que les institutions fédérales doivent améliorer afin de fournir aux demandeurs un accès rapide à l’information à laquelle ils ont droit en vertu de la LAI. En fait, l’examen consécutif à la destruction de documents a débouché très rapidement sur le renforcement du cadre juridique. Ces examens approfondis donnent au commissaire à l’information les éléments de preuve et les faits dont il a besoin pour recommander de temps à autre au gouvernement des améliorations à la Loi sur l’accès à l’information.

Par ailleurs, il convient de signaler que ces examens ont leurs limites. Leurs effets favorables ont tendance à être éphémères entre les rapports et, si on y a recours trop souvent, ils peuvent perdre de leur efficacité. Et même s’il est justifié pour le commissaire de recourir à cet outil d’enquête pour que les membres du public et le Parlement ne perdent pas de vue des préoccupations importantes, il incombe au gouvernement de mettre en œuvre les recommandations du commissaire et toute autre solution pratique qui permette d’améliorer le rendement des institutions et, par conséquent, le respect de la LAI.

Les plaintes à l’initiative du commissaire sont traditionnellement axées sur des problèmes systémiques ou de grandes lacunes relevés dans une ou plusieurs institutions fédérales en ce qui concerne l’application du programme d’accès à l’information. Le défi pour le commissaire consiste à trouver des approches nouvelles et différentes qui permettront une détection et résolution rapides des problèmes et des difficultés afin d’aider les demandeurs et les institutions fédérales, comme la promotion de pratiques idéales pour l’administration des demandes d’accès ainsi que des façons d’atteindre un rendement approprié grâce à la formation, des outils de travail pour les employés et des ressources suffisantes.

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Andrea Neill

a été nommée commissaire adjointe, Conformité et résolution des plaintes, Commissariat à l’information du Canada en juin 2007. Avocate de plus de 20 ans d’expérience dans la fonction publique fédérale, elle a consacré une grande partie de sa carrière au droit de l’accès à l’information et de la protection de la vie privée. À Justice Canada, elle était directrice de la Section du droit à l’information et de la protection des renseignements personnels, puis avocate générale et directrice associée de deux services juridiques. Sa plus récente affectation était chef de la protection des renseignements personnels et avocate générale à l’Institut canadien d’information sur la santé. Mme Neill a un baccalauréat en arts de l’Université Bishop et un baccalauréat en droit de l’Université McGill. Elle est membre du Barreau de l’Ontario.