Droits, résilience et résultats
Notes d'allocution de Suzanne Legault, commissaire à l'information du Canada

2016 BC Information Summit
BC Freedom of Information and Privacy Association

Vancouver, C.-B.
Le 22 septembre 2016

La version prononcée fait foi.

Introduction

Merci Michael.

C’est pour moi un grand honneur d’être ici et de participer au Sommet de l’information de cette année.

Je suis particulièrement heureuse de partager ce moment avec vous à la veille de la Semaine du droit à l’information, qui célèbre cette année le 250e anniversaire de la première loi sur l’accès à l’information, adoptée en Suède et en Finlande.

J’entreprends la dernière étape de mon marathon à titre de cinquième commissaire à l’information du Canada, et je profite de l’excellente occasion qui m’est offerte pour remercier la Freedom of Information and Privacy Association de la Colombie-Britannique et la dynamique communauté des champions de la transparence de cette province pour votre travail.

Comme l’écrivait monsieur Alasdair Roberts dans un document soumis à mon bureau il y a quelques années, un des éléments clés d’un régime d’accès à l’information en santé est le fait qu’il puisse compter sur une communauté d’intervenants non gouvernementaux bien organisée, en mesure d’identifier les points faibles de la Loi, de surveiller le gouvernement pour qu’il ne fasse pas marche arrière et de recommander les meilleures pratiques et nouvelles dispositions des lois des autres juridictions.

La Freedom of Information and Privacy Association de la Colombie-Britannique, ainsi que nombre de personnes ici présentes, jouent ce rôle depuis des années, et ce, autant au niveau provincial que fédéral. L’année dernière seulement, cette association a entre autres activités, participé à la consultation en ligne du gouvernement fédéral sur les propositions de refonte et comparu devant des comités parlementaires aux niveaux provincial et fédéral; elle est intervenue à la Cour suprême du Canada et a publié une déclaration commune durant la campagne électorale afin de demander aux partis fédéraux des changements à la Loi.

Je tiens à saisir l’occasion pour féliciter votre commissaire sortante et mon estimée collègue, Elizabeth Denham, et pour saluer le travail formidable qu’elle a accompli ici en Colombie-Britannique. Nos pensées l’accompagnent maintenant qu’elle assume de nouvelles fonctions sur la scène internationale et qu’elle a un nouveau rôle rempli de défis en tant que Commissaire à l’information du Royaume Uni.

Pour toutes les contributions que vous avez apportées pendant toutes ces années, veuillez accepter mes remerciements les plus sincères. Votre travail, vos idées et votre mobilisation ont joué un rôle déterminant.

L’année dernière

Le thème du congrès de cette année est : Du ruisseau au torrent : accueillir la future vague de transparence.

Il ne fait aucun doute que nous avons assisté ces derniers mois à de profonds changements par rapport aux années précédentes.

En octobre 2015, nous avons élu à Ottawa un nouveau gouvernement qui a fait campagne sur une plateforme d’ouverture et de transparence.

Peu de temps après, le gouvernement publiait, pour la première fois au niveau fédéral, les lettres de mandat de tous les ministres.

Le ministre de la Justice et le ministre responsable du Conseil du Trésor ont reçu des directives claires de la part du premier ministre. Le nouveau gouvernement doit revoir la Loi sur l’accès à l’information de sorte que le champ d’application de la Loi soit étendu aux cabinets des ministres ainsi qu’à l’administration du Parlement et des tribunaux, et que le commissaire à l’information soit habilité à émettre des ordonnances.

En mars 2016, le ministre Brison a annoncé que la réforme de la Loi suivrait un processus se déroulant en deux phases. Pendant la première phase, le gouvernement présenterait au Parlement un projet de loi conforme à la lettre de mandat, comportant quelques ajouts mineurs. La seconde phase prévoirait un examen plus approfondi et débuterait en 2018.

En mai, le ministre a aussi annoncé une nouvelle directive qui élimine tous les frais, à l’exception des 5 dollars initiaux.

Au printemps 2016, un comité parlementaire, le Comité permanent de l'accès à l'information, de la protection des renseignements personnels et de l'éthique, a entrepris un examen en profondeur de la Loi et, en juin, le comité a produit son rapport sur la façon de moderniser la Loi en formulant 32 recommandations. Il y exhortait le gouvernement à mettre en pratique une longue série de recommandations dans la première phase, dont :

  • Élargir le champ d’application de la Loi
  • le devoir de documenter, avec sanctions appropriées en cas de non-respect
  • une disposition pour le traitement des demandes frivoles et vexatoires
  • la diffusion d’information sous une forme ouverte, réutilisable et accessible
  • la limitation dans le temps des prorogations
  • l’abolition des frais de présentation de 5 dollars, mais avec réintroduction des frais pour les demandes volumineuses
  • le remplacement de toutes les exclusions par des exceptions
  • L’inclusion du principe de la primauté de l’intérêt public, avec liste non exhaustive de critères
  • modifier l’exception s’appliquant aux avis et aux recommandations afin d’ajouter un critère de préjudice et de réduire sa portée;
  • modifier l’exclusion relative aux documents confidentiels du Cabinet pour mettre l’accent sur la teneur des délibérations du Cabinet;
  • conférer au commissaire le pouvoir de rendre des ordonnances, et, dans l’éventualité d’un veto ministériel, qu’il soit limité  aux questions de sécurité nationale, sous réserve d’un contrôle judiciaire.

Le nouveau gouvernement a publié son troisième plan d’action dans le cadre du Partenariat pour un gouvernement ouvert. Ce plan comporte, entre autres engagements, la modernisation de la Loi sur l’accès à l’information.

Dernier élément, mais non le moindre : mon bureau a enfin reçu du financement supplémentaire pour l’exercice financier en cours afin de s’attaquer aux nombreuses plaintes dans notre inventaire. Jusqu’à présent, nous avons réalisé 43 p. 100 plus d’enquêtes que durant l’année précédente, soit 894 contre 507.

Je puis aussi affirmer sans réserve que nous avons assisté à un revirement complet pour ce qui est de la collaboration, du respect et de l’empressement à résoudre les problèmes.

On parle ici de changements marquants qui doivent être mentionnés.

Résilience

Ceux parmi nous dont la mission consiste à protéger et à promouvoir le droit à l’accès à l’information savent que c’est grâce à notre travail assidu et à notre résilience devant les revers que nous sommes parvenus là où nous sommes. Nos efforts constants sont garants des résultats à venir. La constance de nos efforts au fil des ans a métamorphosé le ruisseau en torrent.

En 2008, le gouvernement du Canada a suspendu le SCDAI, le Système de coordination des demandes d’accès à l’information. Appuyée par de nombreux intervenants, j’ai recommandé le maintien en activité du SCDAI jusqu’à ce qu’il soit prêt à être remplacé par un système plus à jour. À l’époque, le gouvernement n’a pas accepté cette recommandation. Pourtant, quelques années plus tard, la publication des demandes d’accès dans une base de données devenait une des premières réalisations concrètes de l’administration fédérale dans le cadre du Partenariat pour un gouvernement ouvert.

J’ai commencé à plaider en faveur d’une stratégie pour un gouvernement ouvert dès 2009. Vous vous souviendrez qu’à l’époque, les États-Unis, le Royaume-Uni et l’Australie étaient les chefs de file mondiaux dans le domaine. Au Canada, ce sont les municipalités qui ont ouvert la marche. J’ai comparu devant un comité parlementaire en 2010 et esquissé à grands traits le tableau de ce que j’appelais alors une stratégie pour un gouvernement ouvert « proprement canadienne ». Cette même année, tous les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée du pays ont signé une résolution conjointe pressant l’administration fédérale d’adopter une initiative pour un gouvernement ouvert. Le gouvernement fédéral et la plupart de nos gouvernements provinciaux ont maintenant adopté le programme pour un gouvernement ouvert. Notre lettre commune au gouvernement fédéral était sans équivoque : une Loi sur l’accès à l’information moderne est le pilier central d’une stratégie pour un gouvernement ouvert. Il aura fallu trois plans d’action, mais l’engagement que nous avons demandé a finalement été ajouté.

Nous avons travaillé sans relâche dans tous le pays pour améliorer le temps de réponse aux demandes. Les fiches de rendement des commissaires et des autres groupes d’intervenants ont mis à jour les abus flagrants de cet élément fondamental de nos droits à l’accès à l’information.

Ici aussi, au niveau fédéral du moins, nous avons récolté les fruits de notre labeur. Au début de l’année 2000, lorsque nous avons enregistré notre meilleur rendement, nous avons réussi à traiter 69 % des demandes en 30 jours. Ce rendement a connu un déclin constant année après année, jusqu’en 2011-2012, alors qu’il a atteint 55 %. Les retards de traitement sont le talon d’Achille du système d’accès à l’information fédéral. Cependant, depuis ce creux, notre rendement est à la hausse et a atteint 65 % en 2013-2014 (statistiques les plus récentes).

Notre engagement ferme et soutenu dans ce domaine a effectivement permis d’améliorer le rendement de nos institutions fédérales.

La jurisprudence a également été un moteur important dans les améliorations apportées au système au cours des dernières années. Même quand des décisions entraînent une érosion des droits d’accès à l’information, elles suscitent souvent des modifications ou des propositions de modification. D’autres fois, les décisions entraînent des résultats immédiats sur les droits d’accès à l’information.

L’affaire des agendas du premier ministre en est un exemple. Dans Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25, la cour a énoncé que le cabinet du premier ministre et les cabinets ministériels ne font pas partie des institutions fédérales dont ils sont responsables, avec la restriction que certains éléments d’information peuvent être ministériels et donc accessibles. Cette cause a conduit à de nombreuses propositions de réforme visant à inclure les cabinets ministériels, et elle fait maintenant partie des modifications proposées pour la première phase de la réforme.

L’année dernière, dans une décision de la Cour d’appel fédérale, Canada (commissaire à l’information) c. Canada (ministre de la Défense nationale), 2015 CAF 56, qui a créé précédent, la disposition de prorogation contenue de la Loi a finalement été interprétée. Le concept de prorogation raisonnable a été précisé par la Cour et a donné lieu à l’imposition de beaucoup de discipline au sein des institutions. La Cour a expliqué qu’une prorogation déraisonnable est invalide et équivaut à un refus d’accès à l’information. Cette décision a permis d’instaurer beaucoup de discipline en ce qui concerne les prorogations. L’étude de ces dossiers par mon bureau s’en est trouvée considérablement simplifiée.

Aussi, en mars 2015 dans Canada (commissaire à l’information) c. Canada (Procureur général), 2015 CF 405, la Cour fédérale s’est dite d’accord avec notre position et a déterminé que l’administration fédérale ne pouvait, en vertu des présents règlements, exiger de frais pour recherche et préparation de dossiers électroniques. Ce jugement, jumelé à une mobilisation soutenue pendant des années, a de toute évidence ouvert la voie à la suppression des frais au niveau fédéral.

En mars 2015, j’ai déposé un rapport spécial au Parlement intitulé Viser juste pour la transparence contenant 85 recommandations afin de moderniser la Loi sur l’accès à l’information. Ce rapport est à la base de l’étude du comité.

C’est sans doute l’année dernière que notre résilience a été soumise à la plus rude épreuve, avec l’affaire du registre des armes d’épaule.

La loi budgétaire déposée en mai 2015 contenait des dispositions visant à annuler rétroactivement l’application de la Loi sur l’accès à l’information. Elle supprimait toute responsabilité administrative, civile ou criminelle découlant de mesures prises en vertu de la Loi rétroactivement jusqu’au jour où la Loi sur l’abolition du registre des armes d’épaule a été présentée pour la première fois au Parlement. Cette mesure a été prise au moment où j’avais transmis des éléments de preuve au procureur général du Canada en attirant son attention sur une éventuelle perpétration d’une infraction à la Loi. Les éléments de preuve faisaient état de la destruction de dossiers du registre au moment même où une demande d’accès à l’information était faite en bonne et due forme.

Nous avons rapidement déposé un rapport spécial au Parlement, déposé une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale (Commissaire à l’information  du Canada c. Ministre de la Sécurité publique et de la Portection civile, T-785-15), et présenté une contestation constitutionnelle à la Cour supérieure de justice de l’Ontario (Commissaire à l’information du Canada et Bill Clennett c. Procureur général du Canada et al., 15-64739). Entre-temps, la Cour fédérale a ordonné le dépôt des dossiers restants, qui allaient devoir être scellés et conservés à la Cour fédérale. La Police Provinciale de l’Ontario n’a pas enquêté parce que, selon ce qui nous a été dit, il n’existait plus d’infraction criminelle sur laquelle enquêter.

Ce dossier est en suspens. Les négociations en cours avec le gouvernement actuel laissent entrevoir un dénouement dans un avenir proche.

Avant de venir ici cette semaine, Stanley Tromp m’a fait parvenir un excellent article sur l’obligation de documenter. Il y fait allusion au roman 1984 de George Orwell. Comme je l’ai affirmé à plusieurs reprises relativement à l’affaire du registre des armes d’épaule, le gouvernement de l’époque a affirmé qu’il ne faisait que corriger une lacune de la Loi. J’ai pour ma part soutenu devant les comités parlementaires qu’il était en train de créer un trou noir. Ce qui s’est en réalité produit, c’est que le gouvernement a tenté de ranger cette histoire dans un trou de mémoire dans les dossiers du ministère de la Vérité. Sauf qu’il ne s’agissait pas d’une fiction dans un monde utopique. C’était au Canada en 2015.

Ceci n’est qu’un aperçu des batailles que nous avons eu à livrer. Notre résilience nous a permis de persévérer et d’obtenir des résultats pour les Canadiens.

Ce qui nous attend cette année

La première affaire à suivre est la réponse du gouvernement au rapport du comité qui doit être déposée durant la semaine du 17 octobre. Ceci ouvrira la voie à la première phase des modifications de la Loi.

D’autres causes importantes sont également devant les tribunaux.

Premièrement, le dossier Fontaine et al. c. Canada (Procureur général) et al.

Cette cause peut avoir des conséquences sur la façon dont sera menée l’enquête sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées. Elle aura aussi des répercussions sur nos enquêtes actuelles.

Le 6 août 2014, le juge Perell, en sa qualité de superviseur de l’administration de la Convention de règlement relative aux pensionnats indiens (CRRPI), a estimé que les documents et, plus particulièrement, les récits des abus subis par les survivants des pensionnats utilisées dans le règlement des réclamations individuelles en vertu du processus d’évaluation indépendant (PEI) recueillis par la CRRPI, n’étaient pas des documents gouvernementaux relevant des lois fédérales, telles que la Loi sur la Bibliothèque et les Archives du Canada, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l’accès à l’information.

La cause a été portée en appel. La Cour d’appel s’est dite d’accord avec le jugement du juge Perell.

Le 31 mai 2016, le procureur général a déposé une demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada.

Un autre important dossier est le suivant: Information and Privacy Commissioner of Alberta c. The Board of Governors of the University of Calgary (CSC 36460).

Dans cette cause, comme vous le savez, l’Université a contesté la capacité du commissaire d’examiner des dossiers sur lesquels le privilège du secret professionnel de l’avocat avait été revendiqué. Contrairement au tribunal de juridiction inférieure qui avait confirmé la capacité de la commissaire à examiner de tels documents et qui a ordonné leur production, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que la disposition habilitante de la commissaire n’était pas suffisamment explicite pour inclure des documents pour lesquels le secret professionnel des avocats était invoqué et a, par conséquent, annulé l’ordonnance de les produire.

Le commissaire albertain a demandé et obtenu l’autorisation d’en appeler à la Cour suprême du Canada. L’appel a été entendu par la Cour suprême le 1er avril 2016 et la cause est en délibéré. Tous les commissaires sont intervenus dans cette cause.

Nous savons tous pertinemment que cette exception est trop souvent invoquée. Sans la capacité d’examiner les dossiers, cette exception pourrait être la prochaine grande lacune de nos lois d’accès à l’information.

Une autre cause d’intérêt est celle dans Construction de Défense Canada (CDC) c. UCANU (A-414-15) qui sera entendu par la Cour d’appel fédérale.

CDC a voulu appliquer une exception obligatoire supplémentaire en vertu de l’article 24 de la Loi qui incorpore par renvoi l’article 30 de la Loi sur la production de défense (LPD). L’article 30 de la LPD prévoit qu’aucun renseignement sur une entreprise obtenu en vertu de la LPD ne peut être communiqué sans le consentement de l’exploitant de l’entreprise.

Si cette exception a été validement invoquée, cette exception servirait à refuser de communiquer tous les dossiers en cause.

La Cour fédérale a conclu que CDC ne pouvait se fonder sur l’exception statutaire supplémentaire pour refuser de communiquer les autres dossiers. Le 23 septembre 2015, le gouvernement a déposé son avis d’appel à la Cour d’appel fédérale.

Le 21 décembre 2015, la Cour d’appel fédérale a accordé au commissaire le statut d’intervenant dans ces procédures.

L’unique question en appel est celle de savoir si le juge a erré en droit en refusant à CDC le droit de se fonder sur l’exception obligatoire supplémentaire.

La Cour d’appel fédérale déterminera si une institution a le droit d’invoquer des exceptions obligatoires supplémentaires après enquête.

Cette cause sera entendue le 1er novembre 2016 à Ottawa par la Cour d’appel fédérale.

Nos droits

Au Canada, il est depuis longtemps établi que l’accès à l’information est un droit quasi constitutionnel.

Selon la Cour, bien que la protection garantie par l'alinéa 2b) vise la liberté d'expression, l'accès à l'information « est un droit dérivé qui peut intervenir lorsqu'il constitue une condition qui doit nécessairement être réalisée pour qu'il soit possible de s'exprimer de manière significative sur le fonctionnement du gouvernement ». Ce droit existe indépendamment des droits consentis par les régimes d’accès à l’information, et en sus de ceux-ci.

Par ailleurs, de plus en plus de Canadiens souhaitent connaître les agissements de leur gouvernement et présentent des demandes d’accès à l’information. On observe un changement dans le système, un nombre croissant de demandes provenant maintenant du public. Nous observons le même phénomène au niveau des plaintes. Le nombre de demandes a doublé au cours des dernières années.

Sur le plan international, les droits à l’accès à l’information sont considérés comme des droits de la personne fondamentaux et ils sont inscrits dans les constitutions. L’UNESCO a officiellement décrété que le 28 septembre serait la Journée internationale du droit à l’accès à l’information.

On considère que l’accès à l’information garanti par des lois robustes accroît la compétitivité, l’innovation et l’efficacité des sociétés en facilitant la circulation d’information entre le gouvernement, l’industrie et les citoyens.

Je sais que je prêche à des convertis.

Il est essentiel de se rappeler que ceci est à la base de tout. C’est la toile de fond sur laquelle nous devons évaluer nos lois sur l’accès à l’information et le rendement du gouvernement qui l’administre.

Bien des choses ont changé depuis les premiers balbutiements de nos lois sur l’accès à l’information. De nouvelles technologies sont dorénavant à notre disposition, tels que le format papier, l’infonuagique, les ordinateurs centraux et la messagerie texte.

Les structures gouvernementales ont changé, depuis les administrations centralisées jusqu’aux organismes de service spécial, aux entités quasi commerciales, aux sociétés d’État semi-privatisées, et ainsi de suite.

Nous avons adopté de nouveaux processus reposant sur la centralisation des opérations, comme Services partagés Canada.

Nous avons devant nous une nouvelle génération de consommateurs d’information.

Les lois actuelles ne protègent pas nos droits à l’information, et elles ne trouvent pas le juste équilibre entre le droit du citoyen de savoir et le besoin de protection de l’information de l’administration fédérale.

Résultats

Plusieurs questions importantes nécessitent des réponses. En cette époque friande de résultats, est-ce que nos gouvernements sauront tenir leurs promesses? Est-ce que les réformes donneront des résultats tangibles, qui pourront pallier aux faiblesses bien connues de la législation? Est-ce que nous assistons à une rechute, avec des retards dans la formulation de propositions de réformes concrètes?

Conclusion

Nous avons vécu des progrès marquants au cours des derniers mois, mais de vraies réformes doivent maintenant être soumises au Parlement ou à l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique.

Le véritable test est devant nous.

Notre travail ne fait que commencer. Nous devons exiger des comptes de notre gouvernement et insister pour qu’il protège nos droits à l’information comme il se doit.

Autrement, nous risquons de nous retrouver à la case départ. Les Canadiens et Canadiennes souhaitent et désirent davantage.