Notes d'allocution à l'intention de Suzanne Legault, Commissaire à l'information du Canada, pour la Conférence annuelle de la Journée Germain-Brière et de la Journée du droit à l'information à l'Université d'Ottawa, Faculté de droit civil

Ottawa (Ontario)
Le 28 septembre 2013

Introduction

Bonjour et bienvenue à tous.

Aujourd'hui, nous célébrons la Journée internationale du droit à l'information, une journée particulière qui a pour but de sensibiliser le public au droit d'accès à l'information conféré aux citoyens et de promouvoir l'ouverture et la transparence au sein du gouvernement. Cette journée est soulignée dans plus de 40 pays.

Je tiens à remercier la Faculté de droit civil de l'Université d'Ottawa de s'associer au Commissariat à l’information et d'avoir préparé le programme qui honore aujourd'hui la mémoire de Germain Brière. Je tiens également à remercier très sincèrement les participants qui ont pris le temps de partager leurs connaissances et leur expérience en matière d'accès à l'information.

Parce que l'accès à l'information est crucial pour le fonctionnement de nos institutions démocratiques.

L'information constitue le code génétique des idées, des politiques et des actions du gouvernement.

Sans ce code génétique, il est impossible de comprendre le fonctionnement du gouvernement.

La Loi (fédérale) sur l'accès à l'information est entrée en vigueur le 1er juillet 1983. L'année 2013 marque donc son 30e anniversaire.

Quelle a été l'incidence réelle de ces journées spéciales et de ces anniversaires sur l'amélioration de l'accès à l'information gouvernementale au Canada?

Aujourd'hui, je brosserai un tableau de ce que je vois au quotidien — les aspects positifs, les aspects négatifs, les horreurs et les absurdités.

La situation actuelle au Canada en matière d'accès à l'information

Au cours des 30 dernières années, la Loi sur l'accès à l'information a changé fondamentalement la façon dont les citoyens et le gouvernement interagissent.

Un événement déterminant a été la décision rendue en 1997 par la Cour suprême du Canada dans l'affaire (Dagg c. Canada [Ministre des Finances], 1997 CSC), dans laquelle le juge LaForest a statué que :

La loi en matière d’accès à l’information a donc pour objet général de favoriser la démocratie, ce qu’elle fait de manières connexes. Elle aide à garantir, en premier lieu, que les citoyens possèdent l’information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique, et, en second lieu, que les politiciens et bureaucrates demeurent comptables envers l’ensemble de la population.

Ce faisant, la Cour suprême conférait à « l'accès à l'information » le statut de droit quasi constitutionnel.

Grâce à cette base juridique, nous avons assisté à une augmentation constante du nombre de demandes d'accès et à la création d'une collectivité de l'accès à l'information. Et c'est en gardant cette base juridique en tête, et le fait qu'elle constitue un droit quasi constitutionnel, que nous devons évaluer notre rendement gouvernemental pour ce qui est de respecter le droit de savoir des Canadiens.

Chaque jour, on entend une nouvelle liée à une demande d'accès. De plus en plus de Canadiens souhaitent savoir ce que le gouvernement se prépare à faire et présentent des demandes d’accès; ces demandes proviennent d'un segment plus large de la société (et non seulement du monde des affaires, des médias et des spécialistes de l'accès à l'information). À mon avis, un changement s'opère au sein du système. On observe une nouvelle dynamique. Les demandes proviennent du grand public plutôt que des experts. Les plaintes aussi.

Bien que nous risquons d’y passer de près cette année, selon les chiffres de l’année passée, nous n'avons toujours pas atteint la marque de 50 000 demandes que prévoyait le gouvernement en 1984, et même si le nombre de requêtes est moindre, les ministères ont du mal à répondre à la demande.

Et pourtant, dans une récente entrevue accordée à l'émission The House de CBC, le ministre responsable (l'honorable Tony Clement) a dit :

« ... nous atteignons nos objectifs au meilleur de nos capacités et, selon moi, en fonction des critères de référence les plus élevés en ce qui a trait à ces demandes d'éléments d'information. »

Avec tout le respect que je lui dois, ce n'est pas suffisant. Ce n'est pas suffisant de faire de notre mieux... Le gouvernement a l'obligation légale de faire ce qui est nécessaire pour respecter le droit de savoir quasi constitutionnel des Canadiens.

Au cours de la dernière année, le nombre de plaintes administratives, telles que les plaintes au sujet du non-respect des délais, a augmenté de manière significative.

Nous voyons davantage de plaintes concernant l'information qui est effectivement divulguée, certains ministères se montrant un peu trop exubérants dans la suppression de renseignements ou dans la surutilisation de certaines des exceptions prévues par la Loi sur l'accès à l'information.

Je citerai des exemples précis dans quelques instants.

Si l'information était une marchandise, on pourrait résumer en disant que la demande a augmenté, alors que l'offre a diminué.

L'accès à l'information et le gouvernement transparent

Cependant, le gouvernement dirait plutôt que davantage d'information est disponible par l'entremise de son initiative sur le « gouvernement ouvert ».

Or, il semble y avoir une certaine confusion entre « gouvernement ouvert » et « accès à l'information ».

L'initiative « Gouvernement ouvert », le plan d'action lié au Partenariat pour un gouvernement transparent et la Charte sur les données ouvertes du G8 témoignent de la volonté de notre gouvernement à divulguer davantage d'information de manière proactive. Toutes ces initiatives renvoient à la publication rapide de renseignements transparents par le gouvernement. Permettez-moi de vous citer un extrait du site Web du Conseil du Trésor : l'intention du gouvernement est de « négocier un virage serré en direction d'une transparence accrue et de l'optimisation du potentiel que présentent l'information et les données ouvertes. Nous sommes résolus à publier toute l'information et toutes les données possibles, et à changer la culture du secteur public ».

J'approuve grandement cette initiative du gouvernement, et je l'appuie totalement. J'ai même défendu l'adoption d'une telle initiative au Canada lorsque j'ai endossé le rôle de commissaire. Et il est vrai que le gouvernement met de plus en plus d'information en ligne, de plus en plus de banque de données sont publiés en format réutilisable. Et comprenez-moi bien : il s'agit là d'une bonne chose.

Toutefois, à travers les initiatives de Gouvernement ouvert, c’est le gouvernement choisit l'information à divulguer, ainsi que le moment et la façon de la divulguer.

L'engagement du Gouvernement à un Gouvernement ouvert et transparent ne peut remplacer un système robuste d'accès à l'information

Comme je l'ai écrit au ministre responsable il y a quelques semaines :

« Un programme de gouvernement transparent sans un engagement à l'égard de la modernisation de la Loi sur l'accès à l'information ne permettra pas de combler les déficits de démocratie et de responsabilité au niveau fédéral. »

Parce que je pense qu'avec des limites claires, les Canadiens ont le « droit de savoir » ce qui se passe, et ce, en temps utile.

Trop souvent, la réaction impulsive est de s'opposer à la divulgation d'information toute simple.

La réticence naturelle du gouvernement à divulguer de l'information

Avec 30 ans d’expérience, nous avons appris qu'il existe une sorte de réticence naturelle chez pratiquement toutes les administrations publiques à divulguer l'information relevant du domaine public.

L'ancien premier ministre britannique Tony Blair se traite d'« irresponsable » dans ses mémoires pour avoir introduit une telle loi.

Pourquoi?

Une grande partie de la question est d'ordre politique. Les gouvernements sont réticents à révéler des secrets de parti ou à s'exposer à des remises en cause.

Une certaine partie de la question est d'ordre personnel. On veut éviter de mettre des personnes dans l'embarras, et parfois, on cherche à dissimuler des actes répréhensibles.

Les attitudes prévalant aujourd'hui

Cette réticence affichée par les gouvernements élus est transmise, consciemment ou non, aux fonctionnaires qui administrent les politiques et les programmes.

Un des principes de la réforme de la fonction publique qui a été menée dans les années 1990 était de « dire la vérité à l'autorité » – ou tout dire aux ministres et au premier ministre, et non seulement ce qu'ils voulaient entendre.

Fait intéressant, cette prise de conscience interne n'a jamais eu d'équivalent externe; il n'y a jamais eu de mouvement pour « dire la vérité au public ».

Nous voyons donc des attitudes en matière de divulgation de l'information qui sont protectrices, minimisant ainsi la divulgation d’informations plutôt que de la maximiser. On respecte la lettre plutôt que l'esprit de la loi.

Également, certains ministères n’allouent pas suffisamment de ressources pour faire face aux demandes d'accès à l'information; cette année notamment, une institution fédérale a tout simplement cessé d'envoyer des accusés de réception pour les demandes présentées en vertu de la Loi sur l'accès à l'information.

Affaires qui ont défrayé la chronique

Ce qui m'amène à parler des absurdités, qui sont à mon avis un gaspillage d'argent et de temps et qui embourbe notre système d'accès.

De nombreuses histoires liées à l'accès à l'information ont fait les manchettes.

Récemment les soi disant "révélations" (entre guillemets) entourant le prêt, par le gouvernement chinois, de deux pandas géants aux zoos de Toronto et de Calgary?

Environnement Canada a refusé de divulguer la majeure partie du contenu du protocole d'entente conclu entre le Canada et la Chine pour ce prêt, en invoquant l'article de la Loi qui a trait aux renseignements dont la divulgation « risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d’activités hostiles ou subversives ».

Le monde entier sait que les pandas sont prêtés. Et cette information n'a été divulguée qu'après une longue enquête.

En 2007, il y a eu le cas du cadeau que le ministre des Affaires étrangères avait donné à son homologue américaine, Condoleezza Rice, la secrétaire d'État.

Le cadeau : Une bouteille de vin de glace du Niagara.

La question : Combien avait-elle coûté?

La réponse : On ne peut divulguer l'information. Cela pourrait nuire aux relations entre le Canada et les États-Unis.

L'information avait fini par être divulguée, mais une fois encore, seulement après une longue enquête.

Plus récemment, les médias ont rendu publique de l'information sur certains des détails d'un contrat que détenait l'ancien ministre David Dingwall avec Postes Canada en 2002-2003, pour donner des conseils. Contrat qui lui aurait rapporté plusieurs milliers de dollars.

Le quotidien La Presse avait présenté sa demande initiale d'information en 2008; les renseignements ont finalement été communiqués cinq ans plus tard, suite encore une fois après une enquête prolongée.

Les dossiers ordinaires

Bien qu'il y ait de nombreuses affaires qui défraient la chronique, ce sont les dossiers ordinaires, ceux dont le public n'entend pas parler, qui m'inquiètent.

Je vois des demandeurs dans l'impasse qui finissent par abandonner parce que la poursuite d'une demande d'accès exige trop de temps, trop de frais et trop d'efforts.

Récemment, j'ai reçu une plainte d’une personne résidant dans une région rurale de l'Ontario. Cette personne avait présenté une demande d'accès en 2011. L'analyste responsable lui avait dit que 210 jours supplémentaires seraient nécessaires pour que le ministère soit en mesure de répondre à sa demande. Une fois les 210 jours écoulés, elle fait un suivi et se fait dire que le traitement de la demande est « presque terminé ».

Plusieurs semaines plus tard, la personne s'est enquise à nouveau du dossier et s'est fait dire pour une deuxième fois que le traitement était presque terminé, mais que l'on avait affecté un nouvel analyste au dossier en question et qu'on communiquerait avec lui sous peu.

Plusieurs autres semaines plus tard, elle a encore fait le suivi, mais s'est fait dire par le nouvel analyste qu'en raison d'une erreur dans le dossier, l'homme devra payer 800 $ avant que tout document puisse lui être envoyé.

On lui a dit également que le dossier se trouvait à l'étape d'« approbation finale ». La personne a alors envoyé un chèque par la poste, puis elle a attendu de recevoir les documents. Plusieurs semaines plus tard, le chèque avait été encaissé, mais aucun document n'avait été envoyé.

Elle a alors adressé une plainte au Commissariat - voici ce qu’il a écrit dans sa lettre : « Je ne connais pas la durée exacte de l'étape d'approbation finale. Ce n'est toutefois pas le genre d'expérience à laquelle je devrais m'attendre lorsque je fais valoir mes droits d'accès à l'information. »

Suite à notre enquête, cette personne a reçu les documents ainsi qu'un remboursement pour les frais.

Mais il s'agit d'un Canadien qui estime que le gouvernement ne respecte pas la loi ni ses droits.

Dans un autre cas extrême, un ministère a demandé des prorogations de délai pour un total de 1 110 jours, soit plus de trois ans! Après de longues négociations avec le ministère, nous n'avons pas été en mesure d'obtenir, au nom du plaignant, une date d'engagement pour la divulgation. Il nous a donc fallu porter cette cause devant la Cour.

Il est intéressant de noter que, la date d'audience étant prévue pour octobre, l'information vient tout juste d'être divulguée au cours des deux dernières semaines.

Autres questions importantes en matière d'accès à l'information

Les réticences gouvernementales et bureaucratiques ne sont pas les seuls facteurs qui mettent en péril l'actuel système d'accès à l'information.

J'ai déjà mentionné le manque de ressources.

Alors que le nombre de demandes a augmenté, il n'y a pas eu d'accroissement correspondant des ressources ministérielles, tant humaines que financières, pour les traiter.

Je vois des signes d'un système en crise, où les ministères ne sont pas en mesure de remplir leurs obligations les plus fondamentales prévues par la Loi, et encore moins d'être proactifs ou de s'acquitter de leur « obligation de prêter assistance ».

Des ministères fusionnent, réduisent leurs effectifs ou disparaissent entièrement, ce qui rend le suivi des dossiers plus difficile.

Par le passé, l'élaboration des politiques et la prise de décision s'appuyaient sur la sagesse et l'expérience d'un petit groupe de sous-ministres et de hauts fonctionnaires.

Maintenant, ces fonctions sont regroupées dans les bureaux des ministres.

Actuellement, les bureaux des ministres et le bureau du premier ministre ne sont pas visés par la Loi sur l'accès à l'information, d'après une décision rendue par la Cour suprême en 2011 (Canada [Commissaire à l'information] c. Canada [Ministre de la Défense nationale], 2011 CSC 25).

La Cour a fait valoir que certains renseignements se trouvant dans ces bureaux pouvaient relever d'une institution gouvernementale, et par conséquent, être assujettis à la Loi. La Cour a proposé un critère permettant d'établir la nature de ces renseignements.

L'application de ce critère n'est pas simple. Pour compliquer les choses, le gouvernement a récemment publié un Rapport de mise en œuvre, selon lequel les employés des ministères ne doivent demander des documents aux cabinets de ministres que lorsqu'ils ont des motifs raisonnables de croire que de tels documents s'y trouvent, et ce, après avoir examiné l'ensemble des documents produits par le Ministère. La décision de la Cour suprême du Canada ne fait pas état de ce test supplémentaire. Je suis convaincue que cette situation occasionnera des plaintes, et que les dossiers électroniques ne seront pas conservés suffisamment longtemps pour répondre aux exigences de ce processus prolongé.

Ces limitations font partie de ce que je considère comme une érosion continuelle de l'accès à l'information au sein du gouvernement fédéral.

Par exemple, la Loi fédérale sur la responsabilité, qui est entrée en vigueur en 2006, a modifié la Loi sur l'accès à l'information pour inclure 70 nouvelles institutions. Cependant, la plupart de ces institutions bénéficient d'exclusions ou d'exceptions.

L'augmentation rapide du nombre de dispositions « de suprématie » figurant dans d'autres lois, limitant ou outrepassant l'application de la Loi sur l'accès à l'information, est passée pratiquement inaperçue.

L'omission peut-être la plus frappante dans la Loi est celle qui concerne le Parlement lui-même.

Je pense que jusqu'à la récente controverse entourant les dépenses du Sénat, la plupart des Canadiens croyaient que le Parlement était inclus dans la Loi sur l'accès à l'information.

D'anciens commissaires et moi-même avons demandé, avant les récentes révélations concernant le Sénat, l'inclusion du Parlement et de l'administration des tribunaux.

Permettez-moi de préciser ma pensée.

Même si la Loi sur l'accès à l'information s'appliquait au Parlement, certains renseignements ne seraient toujours pas accessibles au public; le privilège parlementaire doit être protégé et préservé.

Mais qu'est-ce qui changerait?

Premièrement, les documents justifiant les dépenses des parlementaires seraient divulgués.

Deuxièmement, les décisions en matière de divulgation ou de non-divulgation des renseignements pourraient être examinées de façon indépendante.

Troisièmement, la Loi aurait un effet dissuasif.

Avant de parler de certaines mesures correctives proposées, je voudrais mettre en évidence une dernière question d'actualité : l'utilisation croissante des téléphones intelligents dotés de fonctions NIP à NIP.

Les messages instantanés représentant un défi en matière d'accès à l'information, car en général, ces messages ne passent pas par les réseaux des fournisseurs de services de télécommunication ministériels, contournant ainsi le serveur ministériel.

En outre, sur un BlackBerry, par exemple, les messages disparaissent généralement après 30 jours.

La Loi ne prévoit pas d'obligation de documenter, mais seulement des politiques qui exigent que les fonctionnaires consignent par écrit l'information ayant une valeur opérationnelle.

À moins de faire un effort réfléchi pour consigner cette information ailleurs, elle pourrait être perdue à jamais.

Nous commençons à voir des tendances inquiétantes confirmant cette observation.

Jusqu'à maintenant, en 2013, il y a eu une augmentation de 34 % dans le nombre de plaintes concernant un refus où le ministère a répondu qu'« il n'existe aucun document », en hausse par rapport à une augmentation de 19 % observée au cours de l'exercice 2011-2012.

La modernisation de la Loi sur l'accès à l'information et autres mesures correctives

Au cours des 30 dernières années, l'information gouvernementale a fait l'objet de changements fondamentaux.

Il y a un an, lors de la Journée du droit à l'information, j'ai lancé un processus de dialogue ouvert afin de solliciter des idées pour modifier la Loi.

Plus tard cette année, je présenterai un certain nombre de recommandations. J'ai hâte d'entendre l'avis du groupe d'experts, cet après-midi, sur les normes que devraient comporter les lois canadiennes sur l'accès à l'information.

Voici quelques recommandations qui pourraient être formulées.

  • La commissaire à l'information du Canada devrait avoir le pouvoir de délivrer des ordonnances. À l'heure actuelle, je peux seulement tenter d'influencer les décisions des ministères relatives à la divulgation par l'intermédiaire de discussions ou en transmettant les dossiers à la Cour fédérale.
  • En ce qui concerne la supervision, d'ailleurs, puisque nous en avons discuté ce matin, cela doit s'appliquer à toutes les décisions du gouvernement sur la divulgation, y compris aux documents confidentiels du Cabinet.
  • Des mesures incitatives plus fortes et/ou des sanctions plus sévères devraient figurer dans la Loi afin d'assurer la rapidité de divulgation.
  • Les exceptions prévues actuellement par la Loi devraient faire l'objet d'un examen dans le but d'accroître la divulgation. Un gouvernement ouvert est limité par des contraintes légales. Les contraintes légales prévues dans la Loi ne conduisent malheureusement pas à une divulgation optimale. Des experts internationaux nous donneront leur avis sur la question cet après-midi. Alors que nous réformons nos lois, nous devrions examiner la situation chez des entités internationales comparables, par exemple le Centre for Law and Democracy, mais aussi tenir compte des lignes directrices internationales, comme les récents principes sur la sécurité nationale de la ville de Tshwane.
  • On devrait rendre l'obligation de documentation obligatoire selon la Loi, compte tenu surtout des nouvelles technologies.
  • Comme on l'a mentionné précédemment, la portée de la Loi devrait être accrue afin que le Parlement, les bureaux des ministres et les tribunaux y soient assujettis.
  • Il devrait également y avoir des examens périodiques obligatoires de la Loi afin d’assurer qu’elle soit maintenue à jour et de promouvoir le débat public.
  • À cet égard, le Commissariat à l'information du Canada devrait avoir un mandat éducatif, notamment pour le public.

Les Canadiens ont davantage recours à l'accès à l'information, mais ils devraient s'en servir beaucoup plus encore.

La Semaine du droit à l'information est un outil important pour la sensibilisation du public.

Le besoin d'avoir des champions de l'accès à l'information

Nous avons ici aujourd'hui un groupe d'experts qui comprend l'importance de l'accès à l'information.

J'ai besoin de votre soutien pour défendre la cause.

J'ai besoin de votre aide pour convaincre les gouvernements de respecter leurs obligations prévues par la législation actuelle, ainsi que pour introduire une nouvelle législation qui tient compte de la réalité d'aujourd'hui en matière d'information.

Nous devons promouvoir au Canada une mentalité axée sur l'ouverture et la divulgation, et non sur le secret.

Nous devons garantir la responsabilisation partout où l'on utilise l'argent des contribuables.

Le droit à l'information ne devrait pas être confiné à une journée ou à une semaine particulière.

Le droit à l'information est un principe fondamental de la démocratie qui doit être observé et respecté 24 heures par jour et 365 jours par année.

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