Notes d'allocution de Suzanne Legault Commissaire à l'information du Canada pour la Conférence de l'Institut canadien d'information juridique (CanLII)

L'ALLOCUTION PRONONCÉE FAIT FOI

Ottawa (Ontario)
13 septembre 2013

Introduction

Le public s'est toujours vivement intéressé aux vols audacieux, que ce soient ceux perpétrés par le gang de Jesse  James dans le Far West américain, par les grands braqueurs de trains en Grande­Bretagne ou par les gentlemen cambrioleurs de la Côte d'Azur qui subtilisent de précieux bijoux et des œuvres d'art rares aux gens riches et célèbres.

Notre fascination repose en partie sur l'idée que des gens ordinaires mettent parfois la main sur d'énormes richesses sans se faire prendre.

Plus près de nous, en 2013, le public est fasciné par Edward Snowden et Chelsea Manning.

L'information est la nouvelle source de richesse, de puissance et d'influence.

Ceux qui la possèdent souhaitent la protéger. Ceux qui ne la possèdent pas souhaitent y avoir accès. L'information, principalement l'information gouvernementale, n'a jamais joui d'une si grande notoriété dans l'opinion publique.

En juillet 2013, nous avons souligné le 30e anniversaire de l'entrée en vigueur de la Loi sur l’accès à l’information du Canada.

Beaucoup de choses ont changé depuis 1983 : ce que nous considérons comme de l'information, la manière dont nous la stockons, dont nous la transmettons, dont nous l’utilisons et dont nous y accédons.

Toutefois, cette Loi est demeurée virtuellement inchangée depuis 1983. Notre législation est affaiblie, dépassée et limitée par de trop nombreuses restrictions, notamment par le fait que le Parlement n'est pas assujetti à la Loi.

Aujourd'hui, je vais décrire l'évolution de la Loi sur l’accès à l’information depuis les 30 dernières années.

Ce faisant, je vais souligner certains des changements importants qui ont eu une incidence sur le contexte et sur l'environnement en ce qui concerne les renseignements détenus par les institutions publiques, l'un des plus significatifs étant l'influence de la technologie en constante évolution,

Je vais vous expliquer ma préoccupation à l'égard de la messagerie instantanée, comme les communications NIP à NIP, et la manière dont ce type de technologie peut contrecarrer l'enregistrement et le stockage de certains éléments d'information importants, ainsi que l'accès à ces éléments.

Parallèlement à l'exemption actuelle du Parlement et des bureaux des ministres à la Loi, ces technologies peuvent limiter l'accès du public à d'importants renseignements qui devraient être mis à sa disposition.

Je conclurai mon exposé en vous livrant quelques réflexions sur la manière dont la Loi doit être modernisée car l'accès à l'information est un élément fondamental de la démocratie au 21e siècle.

II Importants développements sur le plan de l'accès à l'information au cours des 30 dernières années

Il y a 30 ans, un certain nombre de politiciens, d'universitaires et d'autres intervenants tournés vers l'avenir ont reconnu que le public devrait avoir le droit de consulter la plupart des renseignements que le gouvernement recueille dans le cadre de ses activités.

Fait intéressant, comme nous l'avons appris au cours des 30 dernières années, la majorité des politiciens qui appuient l'accès à l'information sont dans l'opposition.

En général, lorsqu'ils prennent le pouvoir, leur opinion change complètement.

En fait, M. Blair, revenant sur sa carrière, a jugé que l'accès à l'information était « contraire au bon gouvernement ».

Comme les gouvernements souhaitent se protéger contre l'embarras, la spéculation et le dévoilement de secrets de parti, il est naturel pour les partis au pouvoir de s'opposer à l'adoption ou au renforcement de la législation en matière d'accès à l'information.

Comme vous pouvez l'imaginer, en 1983, le gouvernement de l'époque était très inquiet, car il ne connaissait ou ne comprenait pas très bien l'incidence de la Loi sur l'accès à l'information.

Il n'existait aucun antécédent dans ce domaine. Toutefois, au cours des 30 dernières années, nous avons assisté à l'élaboration d'une expérience pratique et d'un encadrement judiciaire, ainsi qu'à quelques tentatives de réforme de la Loi afin de la rendre plus efficace.

En 1997, dans une cause importante devant la Cour suprême du Canada (Dagg c. Canada (Ministre des Finances), 1997 CSC), le juge LaForest a écrit au nom de toute la Cour suprême : « La loi en matière d’accès à l’information a donc pour objet général de favoriser la démocratie, ce qu’elle fait de manières connexes. Elle aide à garantir, en premier lieu, que les citoyens possèdent l’information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique, et, en second lieu, que les politiciens et bureaucrates demeurent comptables envers l’ensemble de la population ».

Ce faisant, la Cour suprême conférait à « l'accès à l'information » le statut de droit quasi constitutionnel.

Dans un cas plus récent, Ontario (Ministre de la Sécurité publique et de la sécurité) c. Criminal Lawyers 'Association, la CSC a conclu que, bien que la protection garantie par le paragraphe 2 (b) de la Charte se réfère à la liberté d'expression, l'accès à l'information est un droit dérivé qui peut survenir lorsqu'il s'agit d'une condition préalable nécessaire au fonctionnement du gouvernement.

C'est dans ce contexte que nous devons évaluer l’état de notre régime d'accès à l'information. Quelque chose que nos dirigeants ont tendance à oublier.

Depuis son adoption en 1983, la Loi sur l'accès à l'information a fait l'objet de nombreuses tentatives de renforcement sur le plan législatif.

De nombreux projets de loi d'initiative parlementaire visant à modifier la Loi ont été déposés. Tous ont échoué à l'exception d'un seul, déposé en 1999, dans le cadre duquel des dispositions criminelles ont été ajoutées à la Loi afin de prévenir la suppression, la destruction ou la falsification de documents.

En 2006, à la suite de la Commission d'enquête sur le programme de commandites et les activités publicitaires (communément appelée la Commission Gomery), le gouvernement a adopté la Loi fédérale sur la responsabilité, en vertu de laquelle 70 nouvelles institutions étaient assujetties à la législation en matière d'accès à l'information.

Malheureusement, ces ajouts ont été jumelés à de nouvelles exclusions et exceptions.

En outre, l'augmentation rapide du nombre de dispositions « impératives » figurant dans d'autres lois, limitant ou outrepassant l'application de la Loi sur l'accès à l'information, est passée inaperçue.

Au moment de l'entrée en vigueur de la Loi sur l'accès à l'information, en 1983, 33 lois comportaient des restrictions en matière de divulgation. À l'heure actuelle, ces interdictions figurent dans 56 lois. Chaque année, des lois sont ajoutées à cette liste sans vrai débat. Il s'agit d'une tendance inquiétante qui contribue à l'érosion du droit général d'accès.

Un autre élément menant à l'érosion de l'accès est la décision de la Cour suprême du Canada, en 2011, concernant l'accès à l'agenda du premier ministre et à celui d'autres ministres, ainsi qu'à d'autres documents conservés exclusivement dans le cabinet d'un ministre (Canada [Commissaire à l'information] c. Canada [Ministre de la Défense nationale] et autres., 2011 CSC 25). La Cour suprême du Canada a conclu que les bureaux du premier ministre et des ministres ne font pas partie des institutions gouvernementales desquelles ils sont responsables. Ainsi, ils ne sont pas assujettis à la Loi sur l'accès à l'information.

La Cour a fait valoir que certains renseignements se trouvant dans ces bureaux pouvaient relever d'une institution gouvernementale, et par conséquent, être assujettis à la Loi. La Cour a proposé un critère permettant d'établir la nature de ces renseignements. Son application ne s’est pas avérée facile.

Afin d'offrir un certain encadrement aux ministères et aux agents d'accès à l'information, le Secrétariat du Conseil du Trésor a récemment publié un « rapport de mise en œuvre » visant à ajouter des critères supplémentaires pour les groupes de l'AIPRP.

Après avoir recueilli et examiné tous les dossiers au sein du ministère, les coordonnateurs doivent déterminer s'ils ont des motifs raisonnables de penser que des documents ministériels pertinents à une demande d'accès à l'information se trouvent dans le cabinet d'un ministre avant de donner l'ordre de récupérer ces documents.

Cette étape supplémentaire rend le processus encore plus laborieux, principalement si on tient compte de la vitesse de partage des renseignements au moyen de dispositifs électroniques sans fil et des restrictions connexes.

Deux faits importants : l'évolution de la nature des renseignements et les modifications apportées à la gestion et à l'administration gouvernementale sont peut­être les raisons les plus impérieuses pour mettre à jour une loi devenue anachronique.

III L'évolution de la nature des renseignements

Permettez­moi d'abord de parler de l'évolution de la nature de l'information au cours de 30 dernières années.

Lorsque la Loi a été adoptée en 1983, l'information était très différente de ce qu'elle est maintenant.

L'information était sur papier, elle était principalement composée de documents manuscrits et dactylographiés.

La tenue de dossiers était gérée de façon mécanique par des commis aux dossiers qui patrouillaient des rayons de classeurs en métal, certains verrouillés, d'autres non.

Le volume de renseignements était gérable, et dans la plupart des cas, les sources et les destinataires pouvaient être identifiés.

À l'heure actuelle, pratiquement tous les renseignements gouvernementaux sont électroniques ou numériques.

Avec l'arrivée des technologies de pointe, le volume de renseignements a affiché une hausse exponentielle, comme le nombre de sources et de destinataires, dont bon nombre sont potentiellement anonymes.

Il existe de nombreux espaces de stockage et de tenue de dossiers électroniques, dont l'informatique en nuage, de nombreux formats et dispositifs personnels, comme les téléphones intelligents, chacun permettant d'accéder aux renseignements, de les transmettre et de les conserver.

La caractéristique la plus fascinante de l'information moderne est sa vitesse, et cette vitesse a donné naissance à certains problèmes fondamentaux en matière d'accès à l'information.

Chaque époque comporte ses propres « mécanismes d'évitement » sur le plan de l'accès à l'information. En 1983, c'était les languettes adhésives (Post It), qu'on pouvait facilement faire disparaître.

En 2013, c'est le téléphone intelligent qui permet d'éliminer toute trace de l'information.

Les messages instantanés représentant un défi en matière d'accès à l'information, car en général, ces messages ne passent pas par les réseaux des fournisseurs de services de télécommunication ministériels, contournant ainsi le serveur ministériel.

En outre, ces messages ont habituellement une « durée de stockage » fixe (30 jours dans le cas des BlackBerry), après quoi ils disparaissent.

À moins qu'un représentant du gouvernement ne fasse un effort délibéré pour consigner ces renseignements ailleurs, ils seront perdus et le public n'y aura jamais accès.

Ce devoir de consignation est l'une des victimes de la messagerie instantanée.

À l'heure actuelle, les exigences relatives au délai de traitement des demandes d'accès à l'information ne sont pas adaptées aux propriétés techniques des téléphones intelligents. Nous examinons actuellement les communications NIP à NIP afin d'établir s'il existe d'autres « trous noirs » dans lesquels les renseignements peuvent se cacher ou disparaître.

En 2010, ma collègue, la Commissaire à la protection de la vie privée, a mené un examen des éléments relatifs à la protection de la vie privée des dispositifs de communication NIP à NIP au sein de cinq ministères importants, ce qui lui a permis de constater le manque de mesures convenables permettant de protéger les renseignements personnels.

Le Centre de la sécurité des télécommunications Canada (CSTC), l'instance suprême en matière de communications techniques pour le gouvernement fédéral, a recommandé aux ministères d'éviter d'utiliser la technologie de communication NIP à NIP.

Dans notre course effrénée vers l'adoption de toutes les nouvelles technologies, nous oublions parfois certaines de nos obligations, comme l'obligation juridique de documenter et de sauvegarder des informations gouvernementales à valeur opérationnelle ou de l'obligation légale de conserver les documents qui font l'objet d'une demande d'accès.

Au lieu de poser la question suivante : « Pourquoi ne pas utiliser les communications NIP à NIP? » à titre de Commissaire à l'information, je dois plutôt poser les deux questions suivantes : « Pourquoi utiliser en premier lieu ces technologies, sinon pour éviter la surveillance légitime? » – et – « Si vous utilisez les communications NIP à NIP, respectez­vous toutes vos obligations juridiques? »

IV Modifications apportées à la gestion et à l'administration gouvernementales

Permettez­moi maintenant de passer au deuxième élément qui a rendu plus difficile l'accès à l'information publique, soit les modifications apportées à la gestion et à l'administration gouvernementales. Il y a 30 ans, le gouvernement fédéral ne comptait qu'un petit nombre de ministères et d'organismes.

L'élaboration des politiques et la prise de décisions reposaient principalement sur la sagesse et l'expérience d'un petit groupe de sous­ministres et de hauts fonctionnaires.

Les enjeux, les politiques et les programmes étaient bien définis, défense, santé, emploi, etc.

Plus récemment, nous avons assisté à la convergence des idées et des objectifs de nombreuses personnes et organisations au sein de programmes complexes aux résultats nombreux, ce que Janice Stein, de la Munk School of Global Affairs (à l'Université de Toronto) appelle le « gouvernement en réseau ».

En outre, nous avons vu naître de nombreux nouveaux types de structures organisationnelles, comme les « organismes de service spéciaux ». Certaines institutions ont fusionné, et d'autres ont disparu. Le gouvernement mandate souvent des intervenants de l'extérieur pour le conseiller de manière continue, mais « externe », au sujet des opérations des programmes, des évaluations des programmes, de la gestion des intervenants, etc.

En raison de ces éléments venant compliquer la situation, il est plus difficile d'établir quels renseignements appartiennent à un ministère et lesquels ne lui appartiennent pas.

Quoique la plupart des fonctions de gestion au sein du gouvernement aient largement adopté les nouvelles technologies, le domaine de la gestion des documents n'a pas été touché par cette transformation.

Comme je l'ai dit précédemment, l'avènement des téléphones intelligents a donné naissance, de manière intentionnelle ou non, à une culture reposant sur « l'absence de documents ».

La centralisation du contrôle des politiques, des décisions et de l'information, non aux échelons bureaucratiques les plus élevés, mais au niveau politique, c'est­à­dire dans les cabinets des ministres et au bureau du premier ministre, est probablement le bouleversement le plus important, et celui qui a compliqué la tâche des responsables de l'accès à l'information.

Je vous ai déjà parlé de la décision judiciaire qui a limité notre capacité à s'attaquer à ces secteurs.

De récents événements survenus à Ottawa (le problème des dépenses du Sénat) et ailleurs (par exemple, la suppression de courriels dans certains bureaux politiques en Ontario) ont montré l'importance de l'écart créé dans l'ensemble du système d'accès à l'information.

V Accroissement de la portée de la Loi sur l'accès à l'information afin d'y assujettir le Parlement

En juin, j'ai déclaré une fois de plus qu'il est temps que le Parlement soit assujetti à la Loi sur l'accès à l'information. J'ai dit « une fois de plus », car ce n'est pas la première fois que je dis cela publiquement, et je ne suis pas la première commissaire à exiger cette modification.

Et je ne suis pas seule.

L'organisme Journalistes canadiens pour la liberté d'expression a indiqué : « Il est difficile de comprendre pourquoi deux des institutions les plus importantes (la Chambre des communes et le Sénat), dans le cadre du fonctionnement de la démocratie canadienne, ne sont pas assujetties aux enquêtes relatives à l'accès à l'information ».

La Clinique d'intérêt public et de politique d'Internet du Canada a écrit : « La Loi doit être appliquée à l'organe législatif, au Parlement, aux ministres (y compris aux secrétaires d'État) et à leurs cabinets respectifs. Comme toutes ces entités jouent un rôle essentiel sur le plan démocratique, les renseignements qu'elles contrôlent revêtent une importance capitale en matière de transparence, de transparence de la gouvernance et de débat démocratique ».

Ces deux citations faisaient partie des observations que nous avons reçues dans le cadre de l'exercice Dialogue ouvert mené plus tôt cette année dans le but d'obtenir des observations au sujet de la modernisation de la Loi. J'en dirai davantage à ce sujet dans un instant.

Je suis certaine que la plupart des Canadiens, y compris certaines personnes présentes aujourd'hui, croyaient probablement que le Parlement était assujetti à la législation en matière d'accès à l'information.

Les récents événements qui ont secoué le Sénat ont révélé que le public connaît relativement peu de choses sur les activités de cette institution.

Permettez­moi de préciser ma pensée.

Même si le Parlement était assujetti à la Loi sur l'accès à l'information, je conviens que tous les renseignements ne seraient pas mis à la disposition du grand public, le privilège parlementaire devant être protégé et préservé. Toutefois, la manière dont le Parlement dépense l'argent des contribuables doit être du domaine public.

Qu'est-ce qui pourrait changer?

Premièrement, les documents justifiant les dépenses des parlementaires dans le cadre de leurs fonctions seraient divulgués.

Deuxièmement, les décisions en matière de divulgation ou de non­divulgation des renseignements pourraient faire l'objet d'examens indépendants, par mon bureau ou par les tribunaux. Lorsqu'une institution est assujettie à la Loi, nous pouvons mener un examen indépendant et objectif relatif à une décision de divulgation.

Troisièmement, la Loi a un effet dissuasif. Non seulement au Canada, mais à l'étranger, il a été démontré que les institutions assujetties à une loi sur l'accès à l'information modifient leurs comportements lorsqu'il est possible que les gestes posés par les institutions visées ainsi que les décisions puissent être rendus publics.

Le Canada a déjà été un chef de file sur le plan de la législation en matière d'accès à l'information.

Toutefois, une récente étude internationale menée par le Centre for Law and Democracy a classé le Canada au 55e rang parmi 93 pays.

Les limites actuelles de la portée de notre Loi ont sans aucun doute contribué à notre descente dans le classement.

VI Besoin de modernisation de la Loi

Il ne fait aucun doute que le temps est venu de moderniser la Loi sur l'accès à l'information du Canada.

Le ministre responsable de la Loi (l'hon. Tony Clement) a récemment dit que le gouvernement du Canada respectait ses obligations « au meilleur de nos capacités et, selon moi, en fonction des critères de référence les plus élevés ».

Même si le gouvernement a certainement adopté d'importantes mesures dans le domaine de la transparence gouvernementale, rendant publique de plus en plus d'information par l'intermédiaire de son portail Gouvernement ouvert, la faiblesse de ces mesures est que c'est le gouvernement qui choisit ce qu'il souhaite publier, le moment de la publication, la manière dont les renseignements sont publiés et le format des renseignements publiés.

Toutefois, l'information doit s'inscrire dans un échange bidirectionnel.

Le Gouvernement ouvert doit être accompagné par un solide système d'accès à l'information.

Comme l'a déclaré Winston Churchill, « il ne sert à rien de dire “Nous avons fait de notre mieux”. Il faut réussir à faire ce qui est nécessaire. »

Alors, qu'est­ce qui est nécessaire pour actualiser la Loi sur l'accès à l'information?

Plus tard cette année, je vais présenter un certain nombre de recommandations, dont bon nombre ont été formulées par les participants à l'exercice Dialogue ouvert.

Premièrement, la Commissaire à l'information du Canada devrait avoir le pouvoir de délivrer des ordonnances. À l'heure actuelle, nous pouvons seulement tenter d'influencer les décisions des ministères relatives à la divulgation par l'intermédiaire de discussions ou en transmettant la question à la Cour fédérale.

Deuxièmement, plutôt que d'attendre 30 ans, on devrait examiner la Loi de manière plus périodique.

Troisièmement, des mesures incitatives plus mordantes devraient figurer dans la Loi afin de garantir la rapidité de divulgation.

Quatrièmement, on devrait examiner les nombreuses exemptions figurant dans la Loi afin d'accroître la divulgation.

Cinquièmement, le Commissariat devrait avoir le mandat de sensibilisation en matière d'accès à l'information.

Sixièmement, le devoir de créer des documents devrait, être spécifiquement légiféré, principalement à la lumière des progrès technologiques récents.

Septièmement, toute la question des documents confidentiels du Cabinet devrait être revue.

Et finalement, la portée de la Loi devrait être accrue afin que le Parlement, les cabinets des ministres et l’administration des tribunaux y soient assujettis.

VII Vers un cercle vertueux

En proposant d'accroître le mandat de sensibilisation du Commissariat, j'ai l'intention de créer ce que Cara Zwibel, de l'Association canadienne des libertés civiles, appelle un cercle vertueux de l'information.

Au début de l'entrée en vigueur de la Loi, l'accès à l'information était un domaine réservé principalement aux spécialistes, aux groupes d'intérêts et aux médias.

Au fil du temps, une gamme plus vaste de personnes et d'organisations ont commencé à présenter des demandes. Au cours des 10 dernières années, de plus en plus de personnes ont fait des demandes d'accès.

À l'heure actuelle, n'importe quel jour de la semaine, vous pouvez constater l'importance de « l'accès à l'information » dans le domaine du journalisme.

Et cela fait grandir le cercle vertueux.

Permettez­moi de vous expliquer.

Plus le gouvernement reçoit de demandes de la part des personnes et des organisations, plus on comprend la façon dont le gouvernement fonctionne.

Cette connaissance accrue de la part du public donne à son tour naissance à un accroissement du nombre de demandes d'informations et de leur portée.

La divulgation proactive des résultats des demandes d'accès à l'information suscite encore plus d'intérêt de la part du public, accroît la sensibilisation et élargit davantage le cercle de demandes.

Je suppose que ce cycle devrait théoriquement s'élargir jusqu'à ce que tous les renseignements accessibles en vertu de la loi soient mis à la disposition du grand public.

Comme je l'ai mentionné, les gouvernements ont tenté d'appuyer ce processus en créant des sources de données ouvertes.

Le cycle devient « vertueux » lorsque l'information est traitée comme un bien réellement national, un bien qui stimule l'innovation, le développement économique et social et qui appuie nos institutions démocratiques.

Chaque année, nous tenons la Semaine du droit à l'information (cette année, du 23 au 28 septembre) afin de sensibiliser le public à l'accès à l'information.

Nous tirons également des leçons d'autres administrations, tant à l'échelle nationale qu'à l'échelle internationale.

Au cours des 30 dernières années, nous avons créé une « communauté » de l'accès à l'information à l'intérieur et à l'extérieur du gouvernement.

VIII Supprimer les obstacles à l'accès à l'information

Malheureusement, il existe encore de nombreux obstacles qui nous empêchent d'atteindre un environnement idéal sur le plan de l'information.

Au cours de la dernière année seulement, nous avons assisté à un retour en arrière de la part de nombreux ministères, souvent en raison de compressions des ressources administratives existantes ou du défaut d'allouer suffisamment de ressources pour s'acquitter de leurs obligations légales en vertu de la Loi.

Parallèlement à la hausse du volume de demandes, la capacité totale du système d'accès à l'information a affiché une baisse.

Le nombre de plaintes portant sur les délais augmente toujours. Le nombre de plaintes au sujet de documents manquants sont également à la hausse.

Au lieu de favoriser la divulgation, les ministères retardent souvent les demandes (une demande a été retardée pendant 1 110 jours!) ou demandent des exemptions dont la portée est exagérée.

IX Conclusion

L'accès à l'information est un droit fondamental des Canadiens. Il est essentiel au fonctionnement de la démocratie et de nos institutions démocratiques.

L'information constitue le code génétique des idées, des politiques et des actions du gouvernement.

Sans ce code génétique, il est impossible de comprendre le fonctionnement du gouvernement.

Toutefois, le monde évolue rapidement, et nous devons repenser notre conception de l'information, son stockage et la façon dont nous la mettons à la disposition du grand public.

Les nouvelles technologies, notamment, exigeront l'élaboration de nouvelles approches en matière de gestion et de partage de l'information publique.

Nous devons mettre plus de discipline et de dissuasion dans la Loi.

Nous devons réexaminer les exemptions existantes afin d'établir si elles sont toujours nécessaires en 2013.

Nous devons également accroître la portée de la Loi afin d'y assujettir le Parlement.

Les gouvernements et les institutions gouvernementales ont la responsabilité de créer une culture et un environnement favorisant la divulgation active plutôt que le secret et la fuite ou tout simplement une application trop technique des exemptions qui va à l'encontre de l'intention et l'esprit de la Loi.

Dans le cadre de cette nouvelle culture, il y aurait moins de place pour Snowdens et les Mannings de ce monde.

Le public aurait accès à l'information à laquelle il a droit, et plus important encore, le public aurait confiance qu’il reçoit l’information à laquelle il a droit et il l’obtiendrait en temps opportun.

Le Canada a déjà été un chef de file en matière d'accès à l'information.

Il est temps de reprendre la tête dans ce domaine.