Note documentaire
Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique

Projet de loi C-461, Loi modifiant la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels (communication de renseignements)

Le mercredi 29 mai 2013

La présente note documentaire vise à aider les membres du Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique (ETHI) lors de l’examen du projet de loi C-461.

Limitation du droit d’accès général

Au niveau fédéral, il existe des exceptions et des exclusions. Le droit d’accès reconnu par la Loi sur l’accès à l’information (Loi) s’applique à tous les documents qui relèvent d’une institution assujettie, mais sous réserve des exceptions et des exclusions prévues à la Loi.

Exclusions

Les exclusions prévoient que la Loi ne s’applique pas à certains documents ou renseignements.  Par exemple, certaines exclusions concernent notamment les documents confidentiels du Cabinet, certains renseignements de la Société Radio-Canada (SRC) et comprennent aussi les documents publiés et les documents de bibliothèque conservés à des fins de référence, aussi bien que ceux des musées conservés à des fins d’expositions.

Exceptions

Les exceptions peuvent être divisées en différentes catégories:

  1. Exceptions obligatoires et exceptions discrétionnaires.  Pour les exceptions obligatoires, le responsable est tenu de refuser la divulgation de l’information dès qu’elle est visée par l’exception.  Pour les exceptions discrétionnaires, le responsable doit faire l’exercice en deux temps, d’abord déterminer si l’exception s’applique, ensuite, exercer sa discrétion pour déterminer si elle devrait ou non être appliquée.  Le responsable a l’option de divulguer l’information en considérant tous les facteurs pertinents.
  2. Exceptions de catégorie et celles comportant un critère de préjudice; pour celles de catégorie, il est question de cerner les catégories d’information auxquelles certaines exceptions peuvent s’appliquer alors que pour celles comportant un critère de préjudice, il  doit être déterminé si un document contient des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à un intérêt déterminé.

Aussi, certaines exceptions sont d’application plus générale alors que d’autres visent des institutions spécifiques.  Par exemple, l’article 16 de la Loi protège les renseignements concernant les enquêtes et peut être invoqué par toutes les institutions fédérales alors que l’article 16.1 vise certains documents relatifs à des enquêtes et ne peut être utilisé que par les hauts fonctionnaires du Parlement énumérés à l’article.

Dans certains cas, des informations visées par une exception peuvent toutefois être communiquées dans la mesure où une certaine condition est remplie, par exemple, en obtenant le consentement de la personne en matière de renseignements personnels.  Également, la Loi prévoit des dispositions dérogatoires relatives à l’intérêt public, c’est-à-dire permettant la divulgation lorsque la communication est d’intérêt public (voir par exemple l’article 20(6)).

Aussi, certaines dispositions limitant la communication peuvent avoir une application limitée dans le temps. (par exemple, les avis et recommandations ne sont protégés que pour une période de vingt ans : article 21)

Aussi, il convient de noter que les exceptions s’appliquent aux renseignements et pas nécessairement au document en entier.  Le responsable doit appliquer les exceptions et communiquer les portions de document qui ne sont pas visées par une ou des exceptions dans la mesure ou le prélèvement ne pose pas de problème sérieux.

La Loi prévoit que :

36. (1) Le Commissaire à l’information a, pour l’instruction des plaintes déposées en vertu de la présente loi, le pouvoir :

a) d’assigner et de contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les pièces qu’il juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives;
(...)

36(2) Nonobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve, le Commissaire à l’information a, pour les enquêtes qu’il mène en vertu de la présente loi, accès à tous les documents qui relèvent d’une institution fédérale et auxquels la présente loi s’applique; aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé. (nous soulignons)

Lorsqu’une exception est invoquée, il est clair que la commissaire a accès à tous les documents en vertu de 36(1)a) et 36(2).

Pour ce qui est des exclusions, la situation est plus complexe.  D’abord, les exclusions sont toutes très différentes et spécifiques.  Aucune n’est rédigée de la même façon et ne produit les mêmes effets.  C’est du cas par cas pour déterminer ce que la commissaire peut obtenir.

Par exemple, la commissaire n’a pas accès aux documents confidentiels du Cabinet puisqu’ils sont visés par une exclusion et que la Loi sur la Preuve au Canada prévoit l’émission d’un certificat (exclusion d’une durée limitée à 20 ans).

Pour ce qui est des documents publics et ceux des archives et des musées, ces documents sont visés par une exclusion, car ils sont disponibles au public.

Aussi, en vertu de la décision de la Cour d’appel fédérale dans Société Radio-Canada c. Commissaire à l’information du CanadaNote de bas de page 1, la commissaire a accès aux documents visés par l’exclusion afin de déterminer si l’exception à l’exclusion s’applique. Dans le cas de document qui révèlerait une source journalistique, la Cour d’appel a expliqué que :

74 (...) L’identité de sources journalistiques et l’exception portant sur l’administration ne peuvent s’entrechoquer quelle que soit l’étendue que l’on donne à cette exception. Dans ces circonstances, la seule conclusion possible si l’on donne effet au raisonnement du juge de la Cour fédérale, est que l’exclusion visant les sources journalistiques, comme celles prévues aux articles 69 et 69.1, est absolue. Il s’ensuit que dans l’éventualité d’une demande visant le dévoilement d’une source journalistique, un document - ou la partie d’un document - qui révèle ce type de renseignement échapperait au pouvoir d’examen de la Commissaire.

Décision pertinente

Suite à l’adoption de la Loi fédérale sur la responsabilitéNote de bas de page 2, des institutions fédérales ont été ajoutées à la Loi sur l’accès à l’information, dont la SRC en septembre 2007.

Nous avons enquêté sur de nombreuses plaintes ayant trait à l’utilisation que la SRC fait de l’article 68.1 de la Loi.  Cet article prévoit que la Loi ne s’applique pas aux renseignements de la SRC  qui se rapportent à ses activités de journalisme, de création ou de programmation, à l’exception de ceux qui ont trait à son administration.

Au cours de nos enquêtes, suite au refus de la SRC de nous communiquer les documents associés à ces plaintes, la commissaire a ordonné à la SRC de lui communiquer les documents visés par les demandes d’accès.  Par la suite, la SRC a demandé un contrôle judiciaire en contestant notre pouvoir de contraindre la production de documents.

Question en litige

Est-ce que la commissaire détient le pouvoir d’ordonner à la SRC de communiquer des documents y compris ceux qui, de l’avis de la SRC, se rapportent à des activités de journalisme, de création ou de programmation au sens de l’article 68.1 de la Loi?

Décision de la Cour fédérale (Société Radio Canada c. Commissaire à l’information du Canada, 2010 CF 954)

La Cour fédérale a conclu que la commissaire détenait la compétence d’ordonner à la SRC de produire ces documents aux fins d’enquête.

Cette décision a été portée en appel par la SRC.

Décision de la Cour d’appel fédérale (Société Radio-Canada c. Commissaire à l’information du Canada, 2011 CAF 326)

La Cour a rejeté l’appel de la SRC, en indiquant que l’exclusion concernant l’information se rapportant à des activités de journalisme, de création ou de programmation énoncée à l’article 68.1 de la Loi était assujettie à une exception quant aux renseignements qui ont trait à l’administration de la SRC. Par conséquent, la commissaire doit être en mesure d’examiner les documents faisant l’objet d’une plainte/ afin de déterminer si l’exception s’applique aux renseignements et si ces derniers pourraient être divulgués; il appartient à la commissaire de se prononcer sur l’application de l’exception et d’exercer son pouvoir de recommandation.

Également, la Cour a spécifié qu’elle ne partageait pas les craintes de la SRC quant au préjudice qui pourrait lui être causé si la commissaire prenait connaissance des documents.
 
Toutefois, selon la Cour, peu importe la portée de l’exception à l’exclusion, cette exception et l’identité des sources journalistiques ne peuvent s’entremêler.  Ainsi, la Cour a précisé que pour ce qui est des documents contenant une source journalistique, le document, ou partie de document qui révèlerait une source, serait exempté du pouvoir d’examen de la commissaire.

La décision de la Cour d’appel fédérale confirme le pouvoir de la commissaire de voir les documents exclus en vertu de 68.1, sauf pour ce qui est des renseignements qui révèleraient une source journalistique.  La Cour ne s’est pas prononcée sur les éléments suivants, qui pourraient faire l’objet d’un litige :

  • quelle est la portée de l’exception
  • ce que comprend la notion de « renseignements qui ont trait à l’administration »
  • quelle est la portée de l’exclusion relative aux sources journalistiques ? Est-ce limité à l’identité de la source et aux éléments qui pourraient l’identifier? Est-ce que la portée de cette exclusion est plus large? Il est possible que la commissaire   et la SRC ne s’entendent pas sur la portée de cette l’exclusion.

Remarques générales

Pouvoirs/enquêtes

Les pouvoirs de la commissaire lui permettent d’obtenir et de réviser tous les documents nécessaires à son enquête (sauf certains, tel qu’expliqué plus haut).

Les renseignements et documents obtenus le sont aux fins de l’enquête seulement.  La commissaire n’a pas le pouvoir d’ordonner la divulgation, elle ne dispose que du pouvoir de faire des recommandations à la fin de son enquête.  Également, les obligations de confidentialité prévues à la Loi sont très strictes et ne permettent pas la divulgation de l’information ainsi obtenue. La production de documents à la CI lors d’une enquête menée en vertu de la Loi n’équivaut pas à la divulgation.  Seule la Cour peut ordonner la divulgation de documents.

En vertu du régime actuel, la commissaire a accès à de l’information très sensible, notamment à celle en matière de sécurité nationale et toutes les informations concernant l’implication du Canada dans des conflits armés.  Par exemple, le Commissariat a accès aux renseignements concernant l’identité des sources humaines recrutées par le SCRS, l’identité des indicateurs de police ainsi que l’information sur le programme de protection des témoins.  Aucun de ces renseignements n’est exclu de la Loi. Ces renseignements sont protégés par des exceptions discrétionnaires avec critère de préjudice et par l’exception obligatoire prévue pour la protection des renseignements personnels.

Également, des dispositions spécifiques sont prévues à la Loi pour les enquêtes impliquant les affaires internationales et la défense. Seul un petit groupe d’enquêteurs désignés (8 personnes) peuvent travailler sur ces enquêtes. Aussi, dans certains cas, notre personnel se déplace dans les locaux de l’institution pour effectuer la révision des documents.  Aucune copie n’est remise au Commissariat ni conservée dans nos bureaux.

Exception versus exclusion

En général, tout comme les commissaires précédents, la commissaire favorise les exceptions discrétionnaires comportant un critère de préjudice.  De plus, une révision indépendante doit être possible dans tous les cas.

Il est possible que les sources journalistiques soient protégées suffisamment par l’exception prévue à l’article 19, par contre, si une protection supplémentaire est requise, une exception serait suffisante.

La Cour suprême a précisé qu’il n’existe pas de privilège générique, constitutionnel ou quasi-constitutionnel pour le secret des sources journalistiques.  On doit utiliser le cadre d’analyse établi par le test de Wigmore pour faire reconnaître le privilège au cas par cas.

Le test de Wigmore comporte les 4 volets suivants :

  1. « Premièrement, les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance que l’identité de l’informateur ne serait pas   divulguée.
  2. Deuxièmement, le caractère confidentiel doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise.
  3. Troisièmement, les rapports doivent être des rapports qui, dans l’intérêt public, devraient être "entretenus assidûment",(...)
  4. Enfin, si toutes ces exigences sont remplies, le tribunal doit déterminer si, dans l’affaire qui lui est soumise, l’intérêt public que l’on sert en soustrayant l’identité à la divulgation l’emporte sur l’intérêt public à la découverte de la vérité. (...) »Note de bas de page 3

Selon la Cour suprême, le quatrième volet « sera le plus déterminant »Note de bas de page 4 et « [l]’intérêt public à la liberté d’expression joue toujours un grand rôle dans la pondération »Note de bas de page 5.  Aussi, « [L]a Cour a finalement conclu que chaque revendication du privilège du secret des sources des journalistes -- que ce soit au sujet d’une obligation de témoigner ou de la production de documents -- est liée aux faits de l’espèce, et que l’intérêt du public à l’égard de la liberté d’expression pèse toujours lourd dans l’exercice de mise en balance du tribunal. » Note de bas de page 6

Cette possibilité de privilège ne justifie pas la création d’une exclusion.  Surtout si l’on regarde la situation des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat.  Malgré que ce privilège soit reconnu par la Cour suprême et qu’il soit quasi-absolu, il est protégé par une exception discrétionnaire (article 23) et non par une exclusion.

Puisqu’il n’existe pas de privilège générique et qu’il doit être établi au cas par cas par une cour, aucun journaliste n’est en mesure d’offrir une protection absolue à ses sources.

Problèmes transitoires touchant les plaintes en cours

Si la disposition visant les renseignements relevant de la SRC est modifiée, cela pose la question des demandes d’accès et des plaintes en cours.

La commissaire enquête présentement sur plus de 200 dossiers impliquant l’article 68.1.  Dans la mesure où l’article 68.1 serait abrogé et remplacé par une autre disposition, il ne serait pas souhaitable d’appliquer une ancienne disposition dans les demandes et les dossiers d’enquête en cours. Nous devons éviter qu’une demande d’accès portant sur les mêmes documents, mais demandés à un moment différent ait un résultat différent.  Un demandeur devrait alors déposer une nouvelle demande d’accès afin de bénéficier de l’application de la nouvelle disposition à moins que la Loi ne prévoie une application différente. Cette façon de faire créerait plus de travail et plus de coûts pour toutes les parties impliquées dans le processus d’accès.

Il serait préférable qu’une nouvelle disposition s’applique aux dossiers en cours.

Conclusion

Les défis qui touchent l'accès à l'information sont complexes. Ils exigent une intervention réfléchie et complète et non pas une solution « à la pièce ».

D’ailleurs, la commissaire et ses prédécesseurs ont, à plusieurs reprises, indiqué la nécessité d’une modernisation de la Loi, et ce, afin de l’harmoniser avec des normes nationales et internationales progressistes.  Alors que la Loi était qualifiée d’avant-gardiste lors de son édiction en 1982, elle est maintenant dépassée.

Il n’est pas souhaitable que la Loi soit modifiée de façon fragmentaire puisque le régime qui en résulte est décousu et ces modifications érodent le statut de la Loi comme loi d’application générale.

À tout le moins, la Loi dans son ensemble doit être considérée lorsque des modifications sont envisagées.  Il ne faut pas seulement examiner les intérêts spécifiques que nous cherchons à protéger dans un cas précis, mais aussi l’esprit de la Loi, la façon dont elle est structurée et son régime général.  L’approche choisie doit s’harmoniser avec la Loi tout en conservant le régime d’application générale.

Pour ce qui est de la proposition mise de l’avant par le projet de loi C-461 relativement à la SRC, elle reflète ce que la commissaire avait suggéré lors de sa comparution devant ce comité en octobre 2011.

Notes de bas de page

Note de bas de page 1

2011 CAF 326

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Note de bas de page 2

L. C. 2006, ch. 9

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Note de bas de page 3

R. c. National Post,  2010 CSC 16, para. 53

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Note de bas de page 4

Précité note 4, para. 58

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Note de bas de page 5

Précité note 4, para. 64

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Note de bas de page 6

Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, para. 24

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