Article 20(1)(a) - Renseignements de tiers

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

L'alinéa 20(1)a) crée une exception obligatoire fondée sur un critère objectif. Par conséquent, le responsable d'institution qui détermine qu'un document ou une partie d'un document renferme des renseignements faisant partie de la catégorie visée par l'exception est tenu d'en refuser la communication à moins que l'une ou l'autre des exceptions énoncées aux paragraphes 20(2) ou (5) ne s'applique. Le processus prévu à l'alinéa 20(1)a) n'est complet que lorsque que le responsable d'institution a statué sur cette deuxième question.

À NOTER : Le paragraphe 20(6) (communication dans l'intérêt public) ne s'applique pas aux renseignements qui constituent des secrets industriels.

1) Préambule :

L'énonciation de ce critère est très simple (les renseignements contiennent-ils ou constituent-ils des secrets industriels de tiers ?), mais son application suscite souvent des difficultés.

Les secrets industriels sont des renseignements commerciaux, scientifiques ou techniques dont la confidentialité est maintenue de façon constante par un tiers. Nous pouvons donc présumer sans risque que tous les renseignements visés par l'alinéa 20(1)a) le seront également par l'alinéa 20(1)b). Par conséquent, lorsqu'une institution invoque les deux dispositions à l'égard des mêmes renseignements, l'enquêteur doit commencer par déterminer si l'alinéa 20(1)b) s'applique avant d'examiner si l'exception relative aux secrets industriels est applicable. S'il conclut à l'applicabilité de l'alinéa 20(1)b) et détermine qu'aucun des paragraphes 20(2), (5) ou (6) ne s'applique, il n'est pas nécessaire de passer à l'analyse de l'exception relative aux secrets professionnels et de déterminer préliminairement si les renseignements constituent des secrets industriels. Il n'y a lieu d'examiner l'exception relative aux secrets industriels que lorsqu'elle est la seule invoquée ou qu'on s'interroge sur l'applicabilité de la disposition dérogatoire visant l'intérêt public. L'examen se fait au cas par cas. Les pages suivantes exposeront quel genre d'information il faut obtenir, au cours de l'enquête, pour déterminer si on a affaire à des secrets industriels.

2) Condition :

S'agissant de l'alinéa 20(1)a), les renseignements ne doivent satisfaire qu'à une seule condition pour donner lieu à l'application de l'exception : ils doivent contenir un « secret industriel ». Qu'est-ce qu'un secret industriel ?

L'expression « secrets industriels » n'est pas un terme technique en droit canadien, et elle n'est pas non plus définie dans la Loi sur l'accès à l'information1. Comme il a été signalé ci-dessus, tout ce qui est visé par l'alinéa 20(1)a) est également visé par l'alinéa 20(1)b). Toutefois, l'inverse n'est pas nécessairement vrai. Certains renseignements confidentiels, commerciaux, scientifiques ou techniques pourraient satisfaire aux exigences de l'alinéa 20(1)b), mais ne pas constituer un secret industriel.

Quelles sont les caractéristiques qui distinguent les secrets industriels des autres renseignements confidentiels, commerciaux, scientifiques ou techniques ?

L'exception prévue à l'alinéa 20(1)a) a été invoquée à trois reprises, mais elle a chaque fois été refusée de façon assez sommaire. Dans l'affaire Intercontinental Packers Limited c. Ministre de l'Agriculture, [1987] 14 F.T.R. 142, la Cour fédérale a laconiquement rejeté la demande d'exemption en déclarant qu'une allégation générale selon laquelle de tels secrets existaient n'était pas suffisante pour établir l'exception. De même, selon la décision Merck Frosst Canada Inc. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 22 C.P.R. (3d) 177 ; 20 F.T.R. 73 ; 20 C.I.P.R. 302 (1re inst.), lorsque le secret industriel invoqué a déjà été divulgué, l'exception ne s'applique pas.

Plus récemment, dans l'affaire Société Gamma Inc. c. Ministère du Secrétariat d'État (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F. 1re inst.)), le juge Strayer a tenté d'illustrer l'obstacle dans les termes suivants :

• [TRADUCTION] « On peut cependant conclure, je crois, que, dans le contexte du paragraphe 20(1), la notion de secrets industriels doit s'interpréter plutôt restrictivement, puisqu'il faut supposer que cette catégorie ne chevauche pas les autres. En particulier, les secrets industriels sont à distinguer d'avec les «renseignements [...] commerciaux [...] fournis à une institution fédérale [...] qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante », que protège l'alinéa b). Ni l'alinéa a) ni l'alinéa b) ne nécessite qu'on fasse la preuve d'un préjudice résultant de la divulgation des renseignements pour que ceux-ci soient protégés. Or, il doit y avoir une différence quelconque entre un secret industriel et des renseignements qui sont simplement « confidentiels » et qui sont fournis à une institution fédérale. Pour ma part, j'estime qu'un secret industriel doit être un renseignement, probablement de caractère technique, que l'on garde très jalousement et qui est pour celui qui le possède tellement précieux que sa seule divulgation ferait naître en faveur de ce possesseur une présomption de préjudice. »

i)    Dans les Lignes directrices publiées par le Conseil du Trésor2, la définition de l'expression « secret industriel » est la suivante :

• « Pour qu'il soit reconnu en vertu de cet alinéa comme étant un secret industriel, un document doit répondre à tous les critères qui figurent dans la liste suivante :
• il doit renfermer de l'information ;
• l'information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c'est-à-dire qu'elle est connue seulement d'une ou de quelques personnes) ;
• le détenteur de l'information doit démontrer qu'il a agi dans l'intention de traiter l'information comme si elle était secrète ;
• l'information doit avoir une application pratique dans le domaine industriel ou commercial ; et
• le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d'être protégé par la loi. »

L'interprétation du Conseil du Trésor est conforme à celle formulée en 1986 par l'Alberta Institute of Law Research and Reform (voir définition ci-dessous3. Toutefois, l'interprétation du juge Strayer est beaucoup plus proche, voire identique4. À cette époque, l'Alberta Institute of Law Research and Reform a publié une nouvelle proposition pour la protection des secrets industriels. Cet organisme recommandait l'adoption de nouvelles mesures législatives afin de mieux protéger les secrets industriels. La définition de « secret industriel » qui a été proposée est souvent considérée comme un résumé global des éléments nécessaires permettant d'établir l'existence d'un secret industriel au Canada.

ii)    La définition de « secret industriel », selon l'institut de l'Alberta, est la suivante :

• [TRADUCTION] « Secret industriel » S'entend de tout renseignement, notamment d'une formule, d'un modèle, d'une compilation, d'un programme, d'une méthode, d'une technique ou d'un procédé ou de tout renseignement contenu ou intégré dans un dispositif ou un mécanisme :
•       i)       qui est ou peut être utilisé dans le domaine industriel ou commercial;
•       ii)      qui n'est pas connu généralement dans cette industrie ou commerce;
•       iii)     qui a une valeur économique du fait qu'il n'est pas connu généralement ; et
•       iv)     qui fait l'objet d'efforts raisonnables dans les circonstances visant à maintenir son caractère secret.

Voici les quatre caractéristiques d'un secret industriel suivant l'institut de l'Alberta :

• Spécificité : les renseignements doivent être spécifiques et vérifiables. Ainsi des renseignements généraux portant sur un secteur technologique ne constituent pas un secret industriel.
• Secret : Afin de protéger le caractère confidentiel du secret industriel, toute divulgation doit être restreinte et limitée. Le propriétaire doit traiter l'information de façon confidentielle et il doit toujours être évident qu'il la considère comme secrète. Si le propriétaire divulgue l'information en vertu d'un marché, il faut que ce marché prévoie des modalités appropriées relativement à la protection du caractère secret et confidentiel. Par conséquent, la facilité avec laquelle une personne n'ayant pas de relation contractuelle, confidentielle ou fiduciaire avec le propriétaire peut prendre connaissance de l'information influe sur la question du secret.

De même, l'étendue de la connaissance que les employés ont de l'information influe grandement sur la question du secret. Si les employés ont accès sans restriction à des renseignements secrets, c'est que le propriétaire n'a probablement pas maintenu le contrôle nécessaire. Si l'accès aux renseignements est limité à des employés désignés et qu'il existe des mesures de protection appropriées, il y a plus de chances que le caractère secret soit reconnu.

• Valeur commerciale : le secret commercial doit avoir une certaine valeur faisant en sorte que sa possession par un concurrent éliminerait un avantage concurrentiel dont jouit le propriétaire.
• N'est pas connu en générale du public : ce qui ne veut pas dire que les renseignements sont nouveaux ou qu'ils pourraient faire l'objet d'un brevet ou d'un droit d'auteur. Ce sont des renseignements qui, avec du temps et des efforts, pourraient être extraits de documents accessibles au public.

L'institut de l'Alberta a également décrit les quatre catégories suivantes de secrets industriels :

• Formule secrète et procédé : il s'agirait, par exemple, de la recette du Coke ou du Pepsi. Cette recette est secrète. Seul un petit nombre de personnes la connaissent.
• Secrets technologiques : Toutes les entreprises utilisent un ensemble de ressources - main d'œuvre, énergie et matières premières - pour produire un service ou un produit. Vu les coûts grandissants des trois éléments, les entreprises contemporaines ont recours à la technologie pour réduire leurs coûts et pour accroître leur productivité. L'efficacité et même la survie d'une entreprise, dans le contexte concurrentiel d'aujourd'hui, sont directement reliés à son aptitude à acquérir, protéger et utiliser la technologie moderne. La connaissance de ces procédés est habituellement appelée le « savoir-faire ». Si d'autres entreprises acquièrent ce savoir-faire, l'entreprise qui le possédait n'est pas nécessairement perdue, mais sa compétitivité sur le marché sera plus faible. Par exemple, certaines usines ne permettent pas aux visiteurs de voir les lignes de montage, car elles craignent l'espionnage technologique.
• Renseignements commerciaux stratégiques : les entreprises consacrent beaucoup de temps et d'argent pour préparer des études de commercialisation et d'évolution des tendances, etc. Ces renseignements internes forment les données brutes à partir desquelles d'autres décisions sont prises, notamment en matière de financement ou de commercialisation. La divulgation de ces renseignements peut attirer l'attention des concurrents sur une stratégie commerciale particulière ou peut leur permettre de réaliser des économies précieuses de temps et d'argent dans le cadre de la collecte de l'information.
• Rassemblement et regroupement : Cette catégorie concerne l'information en tant que produit en soi. La valeur des renseignements repose sur le regroupement et non sur les éléments séparés, auxquels il se peut que le public ait accès. Il est mal approprié de parler de secret dans cette situation, car il n'y a de secret que parce que personne d'autre ne possède le savoir-faire ou l'équipement pour regrouper les renseignements pertinents ou n'a investi le temps et les ressources nécessaires pour le faire.

Voici des exemples de l'interprétation donnée aux secrets industriels dans les autres administrations :

a)     Ontario :

(Ordonnances nos M-29, M-37, M-65, P-418, P-420, M-94, P-500 et P-561).

• Le paragraphe 17(1) de la loi ontarienne intitulée Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, ch. F-31, est l'équivalent de notre alinéa 20(1)a). Pour interpréter cette disposition, le commissaire ontarien a eu recours à la définition de « secret industriel » qui avait été proposée par l'Alberta Institute of Law Research and Reform.

Voici quelques affaires dans lesquelles cette définition a été appliquée :

 

(Ordonnance no 222)

• La demande d'accès avait trait à des renseignements sur les soumissions présentées dans le cadre des marchés adjugés par le Ministère. Le ministère de la Culture et des Communications a refusé de communiquer les plans de travail, les coûts de revient et la structure globale de la proposition en invoquant le fait qu'ils constituaient des secrets industriels. Dans sa décision, le commissaire adjoint Tom Wright a déclaré qu'il reconnaissait que les renseignements demandés constituaient de l'information commerciale et technique, mais il a affirmé qu'ils ne constituaient pas des secrets industriels.

 

(Ordonnance no M-29)

• La demande d'accès avait trait à des renseignements achetés par le conseil scolaire d'Etobicoke auprès d'une société de recherche. Dans sa décision, le Commissaire Wright a déclaré que la société de recherche n'avait pas fourni suffisamment de renseignements pour appuyer sa position voulant que des efforts raisonnables avaient été déployés en vue de tenir les renseignements secrets - ce qui est un élément nécessaire de la définition de « secret industriel ».

 

(Ordonnance no M-65)

• Le conseil scolaire de Hamilton avait reçu une demande d'accès visant une proposition que le conseil avait élaboré de concert avec Apple Canada relativement à une école secondaire utilisant une technologie avancée. Les documents visés par la demande d'accès se composaient d'un document de quatre pages qui exposait le cadre théorique de l'élaboration d'un projet éventuel et d'une lettre d'intention d'une page. L'agent enquêteur a refusé de qualifier ces renseignements de secret industriel, étant donné que le lien entre les renseignements contenus dans les dossiers et les activités commerciales de Apple Canada était trop éloigné.

 

(Ordonnance no P-561)

• La Commission a statué que les renseignements relatifs à la construction du toit rétractable du SkyDome constituaient des renseignements visés par le secret industriel. Les documents contenaient des procédés et des techniques de construction spécifiques ainsi que des méthodes de mise à l'essai des joints du toit. L'information constituait un ensemble de connaissances, d'expérience et de compétences acquises en matière d'élaboration de techniques, méthodes et procédés spécialement adaptés à la construction du SkyDome. La Commission a statué que la base de connaissances et la courbe d'apprentissage conféraient un droit de propriété quant à l'information, que celle-ci avait une valeur économique et qu'elle avait fait l'objet d'efforts visant à la tenir secrète. Même si cette information avait été communiquée à un groupe de gestion des travaux de construction, la communication avait été faite à la condition que l'information soit tenue secrète.

b)     Québec :

L'article 23 de la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels renvoie également à la notion de secrets industriels. Voici le texte actuel de cet article 23 :

• « 23.Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fournie par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. »

Présentement, il n'y a qu'une décision qui se prête à un examen aux fins de la présente grille. Dans Récupération Portneuf Inc. c. Ministère de l'Environnement, [1991] C.A.I. 269 (C.Q.), la Commission a statué que le fait qu'un document a été, par mégarde, mis dans un registre public n'empêche pas l'application de l'article 23 ; en d'autres termes, l'erreur n'influe pas sur la nature du document.

Même si la décision démontre que la qualité de secret industriel ne peut être perdue par inadvertance, nous croyons que dans ces circonstances il serait plus difficile de justifier qu'il s'agit d'un secret industriel.

c)     États-Unis  :

Aux États-Unis, l'exception prévue à 4, 5 U.S.C. @552(b)(4) autorise la non-divulgation des secrets industriels. Cette exception s'applique aux [TRADUCTION] « secrets industriels et aux renseignements commerciaux et financiers privilégiés ou confidentiels obtenus d'une personne »5. Cette disposition non plus ne renseigne pas beaucoup sur le sens de l'expression « secret industriel ».

Dans l'affaire Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F. 2d 1280, 1288 (D.C. Cir. 1983), la cour d'appel du District of Columbia Circuit a adopté une définition étroite, fondée sur la common law, de l'expression « secret industriel » ; cette définition diffère de la définition étendue utilisée dans le Restatement of Torts (c'est-à-dire que l'expression « secret industriel » est une expression étendue englobant quasiment tous les renseignements qui confèrent un avantage concurrentiel). Cette décision constituait nettement une dérogation par rapport à ce que les tribunaux avaient presque unanimement accepté jusque-là. Selon cette définition étroite, constitue un secret industriel tout [TRADUCTION] « plan, formule, procédé ou dispositif secret ayant une valeur commerciale qui est utilisé pour l'élaboration, la préparation, la composition ou le traitement d'objets de commerce et qui peut être considéré comme le résultat d'innovations ou d'efforts considérables ». Cette définition exige qu'il y ait un « lien direct » entre le secret industriel et le procédé de production.

La cour d'appel du dixième Circuit a adopté expressément la définition étroite du District of Columbia Circuit, car elle trouvait cette définition [TRADUCTION] « plus compatible avec les principes sous-jacents de la « FOI » que la définition étendue prévue dans le Restatement of Torts ».6 La cour d'appel a signalé que l'adoption de la définition plus large élaborée dans le Restatement of Torts [TRADUCTION] « rendrait inutile » la dernière catégorie de renseignements visés par l'exception 4, car il n'y aurait plus aucun renseignement appartenant à cette catégorie qui ne serait pas déjà englobé dans le champ d'application de la catégorie du secret industriel.

 

Jurisprudence citée

Secrets industriels

Canada

Intercontinental Packers Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 142.

Merck Frosst Canada Inc c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 22 C.P.R. (3d) 177 ; 20 F.T.R. 73 ; 20 C.I.P.R. 302 (1re inst.).

Société Gamma Inc. c. Ministère du Secrétariat d'État, (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F.1re inst.))

Ontario

Ordonnances nos M-29, M-37, M-65, M-94, P-22, P-418, P-420, P-500 et P-561.

Québec

Récupération Portneuf Inc. c. Ministère de l'Environnement, [1991] C.A.I. 269 (C.Q.).

États-Unis

Anderson c. HHS, 907 F. 2d 936, 944 (10th Cir. 1990).

Public Citizen Health Research Group c. FDA, 704 F. 2d 1280, 1288 (D.C. Cir. 1983).

Notes

1. C.H. McNairn & C.D. Woodbury, Government Information : Access and Privacy, Carswell, 1991.

2. Manuel du Conseil du Trésor, Accès à l'information, 1er décembre 1993, ch. 2-8, à la p. 26.

3. The Alberta Institute of Law Research and Reform et un groupe de travail fédéral provincial, Trade Secrets, Rapport no 46, juillet 1986.

4. L'interprétation donnée par l'institut (et par le juge Strayer) est beaucoup plus étroite que celle du Conseil du Trésor; elle est également celle que privilégie le commissariat. Par exemple, selon l'interprétation du Conseil du Trésor, il n'est pas nécessaire que le secret industriel ait acquis sa valeur économique du fait qu'il n'est pas connu généralement et il n'est pas nécessaire que les efforts déployés pour protéger les renseignements soient raisonnables dans les circonstances.

5. 5 U.S.C., art. 552.

6. Andersen v. HHS, 907 F. 2d 936, 944 (10e circuit, 1990).